Sentencia Penal Nº 417/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 6/2021 de 09 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N

atpublico.audiencia.s2.penal.malaga.jus@juntadeandalucia.es

Tlf.: 951939012 - 677982037- TRÁM. 677982038 . Fax: 951939112 - APEL. 677982039 - EJE. 677982040

NIG: 2906743220200039819

Nº Procedimiento: Procedimiento Sumario Ordinario 6/2021

Asunto: 200374/2021

Procedimiento Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 1/2021

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 2 DE MALAGA

Negociado: LS

Contra: Pedro Enrique

Procurador: MARTA PAYA NADAL

Abogado: MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ

En nombre del Rey

Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 417

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª CARMEN SORIANO PARRADO

MAGISTRADOS

Dº JAVIER SOLER CESPEDES

Dª CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ

En la ciudad de Málaga, a nueve de diciembre de dos mil veintiuno.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga la causa instruida como Sumario 1/2021, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga y seguida por delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal y delito de tenencia de arma de fuego prohibida del articulo 563 del Código Penal,contra Pedro Enrique,mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con NIE NUM000, nacido en Ejura (Ghana), el día NUM001/1994, hijo de Bartolomé y Celia, con domicilio en CALLE000, NUM002 ( NUM003), Málaga, en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza en virtud de auto de fecha 25/12/2020, representado por la Procuradora Sra. Marta Paya Nadal y defendido por la Letrada Sra. María del Mar Diaz Pérez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia y ponente la Magistrada Ilma. Dª Carmen María Castellanos González.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga se incoaron Diligencias Previas 182/20216, que una vez se realizaron las diligencias instructoras pertinentes, y reputándose los hechos como presuntamente constitutivos de delito de homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas, en fecha 22/2/2021 el Juzgado Instructor citado dicto auto en virtud del cual se transformaban las diligencias previas en sumario ordinario.

En fecha 22/2/2021 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga dicto Auto que acordaba declarar procesado a Pedro Enrique por reputarse presuntamente autor de un delito de homicidio en grado de tentativa y delito de tenencia ilícita de armas.

En fecha 23/3/2021 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga dicto auto declarando concluso el Sumario.

Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, y en virtud de las vigentes normas de reparto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga dicto en fecha 12/5/2021, auto que confirmaba el auto de conclusión de sumario.

El Ministerio Fiscal presento escrito de conclusiones provisionales en fecha 10/6/2021 y en fecha 29/6/2021 la representación procesal del procesado presento escrito de defensa.

En fecha 6/7/2021 la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga dicto auto en virtud del cual se declaraban pertinentes las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y la defensa.

Por Diligencia de Ordenación de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia se señalo para la celebarcion del acto del juicio oral el día 24/11/2021.

SEGUNDO.-En el acto de la vista el Ministerio Fiscal elevo a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la condena de Pedro Enrique como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa del articulo 138, 16 y 62 del Código Penal y le fuere impuesta la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo intereso la condena de Pedro Enrique como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del articulo 563 del Código Penal y le fuere impuesta la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y condena en costas.

La defensa de Pedro Enrique alego que existía legitima defensa e intereso la libre absolución de su defendido.

Hechos

Sobre las 19:40 horas del día 23 de diciembre de 2020, en la calle Leandro Martínez Marín, el procesado Pedro Enrique, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al tener controversias que liquidar con un vecino, Donato, propiciadas por una deuda monetaria, pues unos diez días antes, Donato, llevo al procesado a la localidad de Chilches para recoger unas cosas, si bien a cambio de que éste tenia que abonarle a aquel la cantidad de 50€; al coincidir con Donato en la vía publica amartillo un arma con la que, a corta distancia, primero de frente y luego por la espalda cuando Donato huía, y con la intención de acabar con su vida, disparo en dos ocasiones, si bien no le llego a alcanzar.

El arma estaBA constituida por un revolver de alarma y señales mara 'Ekol', mod. 'Viper', cal. 380 R Blanc, con nº de serie eliminado. El revolver se hallaBA modificado, eliminado la lamina metálica que en origen presentaba y que impedía el paso a través del cañón de proyectiles únicos.

En virtud de auto de fecha 24/12/2020 el Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga autorizo la entrada y registro de la que constituía morada de Pedro Enrique, sita en CALLE001, nº NUM004 de Málaga.

En dicho domicilio se intervinieron varios cartuchos metálicos que, merced a las operaciones realizadas en el arma, los constituian en aptos para su uso con ella.

La conducta del procesado no se limito a disparar, sino que como quiera que fue interceptado por los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que oyeron la detonación y que desarmaban al procesado, reiterando su pretensión de acabar con la vida de Donato, profirió contra él amenazas de volver en el futuro a realizar una conducta similar.

Fundamentos

PRIMERO.-Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del 138 del Código Penal, en relación con el articulo 16 y 62 del Código Penal, y un delito de tenencia de arma de fuego prohibida del articulo 563 del Código Penal.

Se ha llegado a dicho convencimiento partiendo del principio depresunción de inocencia (e in dubio pro reo) consagrado en el artículo 24 de la Constitución y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -contenida, por todas, en sus sentencias número 53/1987, de 7 de mayo, número 40/1988, de 10 de marzo y número 6/1987, de 29 de enero-, como consecuencia de la actividad probatoria producida en el acto de juicio oral y tras la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en dicho acto conforme a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con las garantías prescritas en el artículo 120 de la Norma Suprema.

Respecto del delito de homicidio.

El delito exige que el objeto de la conducta y sujeto pasivo de la misma sea una persona.

Para apreciar el homicidio como doloso basta no sólo el dolo directo, sino el eventual, o sea, con que el agente se plantee y acepte como posible o como hipotéticamente probable el resultado de muerte y lo acepte.

El delito exige, otros dos requisitos cuales son:

1.El dato objetivo de la causalidad o imputación objetiva del resultado

2.El dato subjetivo del dolo o intención de matar, comúnmente conocido por animus necandi

Como indica el Tribunal Supremo en Sentencias 172/2008, de 30 de abril, y 716/2009, de 2 de julio, entre numerosas, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. En este sentido ha de descartarse la concurrencia de una mera intención de lesionar y no de dar muerte. Recordando la clásica distinción, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 30 de Diciembre del 2010, afirmaba: Pues bien, la determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 , inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello, el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable, llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que ad exemplum se descubren no constituyen un sistema cerrado o numerus clausus, sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo, es necesario subrayar -como decíamos en las SSTS. 210/2007 de 15.3 , 172/2008 de 30.4 , 487/2008 de 17.7 - que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el animus necandi o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el dolo homicida, el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión ánimo de matar se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.'

Todos estos requisitos concurren en el caso de autos como se expondrá a propósito de la valoración de la prueba, pues el procesado conocía que con su conducta generaba un peligro concreto jurídicamente desaprobado, que no obstante actuó y llevo a cabo su acción constituida por el deseo y voluntad de matar, si bien, el procesado no consiguió su propósito por causas independientes a su voluntad, lo que conlleva a que el delito deba calificarse como de homicidio en grado de tentativa (Ex articulo 16 CP).

Del delito de tenencia de armas prohibidas.

Cabe citar, entre otras, la STS 467/2015, de fecha 20 de Julio de 2015 , Número de Resolución 467/2015, Número de Recurso 10253/2015, que establece que 'El delito de tenencia ilícita de armas aparece regulado en los arts. 563 y 564 CP , como infracción de pura actividad contra la seguridad interior del Estado, formal y de riesgo abstracto (general o comunitario). La doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un numero indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus possidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 709/2003 de 14.5 , 201/2006 de 1.3 , 311/2014 de 16.4 ).

Por tanto, es un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad (siempre por la simple detentación independientemente de que se haga o no uso del arma) desde la posesión más o menos intrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social dado el número o calidad de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con ella se persigue.

En definitiva, la tenencia de armas, en cuanto al elemento positivo de la conducta descrita en el hecho objetivo, requiere según el verbo rector la simple tenencia del arma, siempre que falten los elementos legitimadores que como elemento negativo señala: licencia o permisos necesarios y en cuanto a la tenencia esta Sala viene señalando -por todas STS. 1348/2004 de 25.11 - que, como toda relación de hecho con una cosa con relevancia jurídica, la tenencia se integra de un 'corpus' consistente en la relación física con el arma ('corpus rem attingere') que no precisa ser material y constante, pues tal elemento radica en la disponibilidad de la misma por el agente o sujeción a su voluntad, por lo que el 'corpus' se da tanto portando o llevando consigo el agente el arma, como manteniéndola guardada en su domicilio u ocultándola en otro lugar, con tal que mantenga aquella disponibilidad o dominio de hecho sobre la misma, y un 'animus', que no precisa consistir en el 'animus rei sibi habendi' en cuanto la tenencia del arma puede ocurrir en situaciones en que el agente no pretenda adquirir su propiedad o incorporarla a su patrimonio, sino que la posea o detente aun reconociendo la propiedad de un tercero sobre tal arma, por lo que la jurisprudencia viene declarando que son suficiente soporte anímico de la tenencia, tanto el 'animus possidendi', como el más inferior 'animus detinendi', siempre que se dé la detentación y disponibilidad propias del 'corpus', excluyendo solamente de la conducta típica los supuestos llamados de 'tenencia fugaz' como serían los de mera detentación a efectos de contemplación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros ( STS. 304/2007 de 25.4 ).

Dichos requisitos concurren en el caso de autos, por cuanto, y como se expondrá a propósito de la valoración de la prueba, conforme al informe pericial obrante en autos (Folios 115 a 122), ratificado en el acto de la vista por el Funcionario con carnet profesional NUM005, se trataba de un arma prohibida y manipulada. Las modificaciones la convirtieron en arma prohibida. Ademas para la existencia del tipo es preciso que el arma tenga idoneidad para el disparo, esto es, que se halle en condiciones de funcionamiento. Presupuesto que concurre en el caso de autos.

También concurre el animus possidendi, pues el acusado portaba el arma y fue utilizada agresivamente, porque no existe una tenencia del arma tan efectiva y rotunda que cuando se utiliza con afán agresor y letal, pues la posesión adquiere entonces toda su virtualidad.

SEGUNDO.- Autoría.

Conforme a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico puede concluirse que del delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal, en relación con el articulo 16 y 62 del Código Penal, y del delito de tenencia de arma de fuego prohibida, resulta criminalmente responsable, en concepto de autor, el procesado Pedro Enrique de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP, por su participación personal, material y directa en la ejecución de los hechos.

A tal efecto, ha resultado determinante para formar la convicción del Tribunal en orden a desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al procesado las siguientes pruebas:

Declaración del testigo/perjudicado Donato. El mismo manifestó en el acto del plenario, que eran vecinos, conocidos, que unos días antes le llamo porque el procesado tenia que coger unas cosas en Chilches, y le dijo que le iba a pagar por ello 50€. Que fueron a Chilches, le llevo a un sitio y no se creía que vivía allí un amigo. Que iban con una moto y se volvieron. Que el ahora procesado no le dio el dinero. Que le reclamo el dinero. Le mando un mensaje. Que el día 23/12/2020 el procesado estaba con una pistola en la calle y se lo dijo a la Policía. Que dio una vuelta y le pego un tiro a unos 20 metros, de frente. Que le tiro otro tiro. Que vino la Policía. Que el procesado le dijo que había tenido suerte. Que escucho dos detonaciones. Que vio como cuando le disparo levanto el arma hacia él. Que él no amenazo con un cuchillo a Pedro Enrique.

Dicha declaración reúne los requisitos jurisprudenciales a los efectos de dotarla de credibilidad.

Así el Tribunal Constitucional de manera reiterada (SS. 201/1.989, 160/1.990, 229/1.991 y 64/1.994, entre otras) ha estimado que 'la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso'; y de igual manera, en sentido absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, pues, dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en diversos delitos, difícil es que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo

( SS. de 26 de mayo de 1992, 28 de octubre de 1992, 28 de marzo de 1994, 28 de enero de 1995, 11 de marzo de 1996, 25 de noviembre de 1997 y 14 de enero de 1998). Ahora bien, como señala la STS. de 3 de abril de 1996, no debe entenderse que con sólo un mero testimonio de la víctima, contradicho por el del agresor, sea suficiente para la condena. Por ello, aunque su declaración se equipara al testimonio, al ser posible parte en el proceso penal, no debe estar aséptico y solo, sino que para ser dotado de aptitud probatoria debe aparecer rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo para que logre la credibilidad; y si esto ocurre con relación a la declaración misma, con relación a su autor debe carecer de móviles de venganza o resentimiento, fabulación u otros que tornen espurio tal testimonio. Por ello, la doctrina jurisprudencial, ya desde la STS. de 29 de septiembre de 1988, y reiterada en otras muchas posteriores ( SSTS. de 5 de abril, 26 de mayo y 5 de junio de 1992; 11 de mayo y 5 de diciembre de 1994; 12 de febrero de 1996; 19 de abril, 10 de octubre y 29 de diciembre de 1997), ha establecido que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba (declaración de la víctima) es necesaria la valoración y comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Es decir, como señala la citada STS de 29 de diciembre de 1997, el principio de presunción de inocencia impone partir en todo análisis fáctico de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación; por lo que, si dicha prueba consiste en el propio testimonio del acusador, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

Es cierto que en el caso de autos, entre procesado y perjudicado existía una deuda económica motivada porque Donato decide acercar a Pedro Enrique a la localidad de Chilches a recoger unas cosas y que es, en definitiva, el no pago de la cantidad de 50€ lo que ha motivado el incidente, esto es, cuando Donato reclama la cantidad a Pedro Enrique, pero es mas cierto aun que previo a ello, ambos eran vecinos, conocidos de la zona, y existían una buena relación entre ambos, pues no se ha acreditado lo contrario.

b) Verosimilitud,ya que, puesto que la declaración de la víctima no es propiamente testimonio, en cuanto la misma puede mostrarse parte en la causa ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria en orden a su finalidad primordial, como es en definitiva la constatación de la real existencia del hecho.

En este sentido son clarificadoras y relevantes la declaración de los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

El Agente con carnet profesional NUM006, manifestó en el acto del plenario, que recordaba los hechos. Que el día de los hechos prestaban su servicio, con dos agentes mas, que patrullaban en moto. A la altura de Cruz de Humilladero, escucharon una detonación, que a priori no sabían que era, pues por las fechas, podría ser un petardo y se acercaron. Que en Camino de San Rafael se encontraron a Pedro Enrique y portaba un arma. Que sus compañeros le dicen que la suelte, estaba nervioso, que se acerco él y cogió el arma. Que en todo momento colaboro con ellos. Que en ese momento apareció otra persona y dijo que le ha pegado dos tiros y le intento matarlo.

Que en su presencia le amenazo de muerte al perjudicado.

El Agente, a preguntas del Ministerio Fiscal, explico que un arma amartillada significa que se encontraba lista para disparar en simple acción, esto es, con el martillo retraído.

El Agente con carnet profesional NUM007 manifestó en el acto del plenario, que iban patrullando en moto, con dos mas, escucharon una detonación. Que se acercaron al lugar y vieron al procesado que empuñaba un arma de fuego. Que no tiraba el arma y les manifestó que había disparado. Después apareció la victima, y les dijo que le había disparado. El procesado lo amenazo de muerte incluso en comisaria.

En idéntico sentido que el Agente Anterior, el testigo manifestó que amartillada significa que el arma esta preparada para el disparo, que ya ha hecho fuego previamente.

c) Persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que ha de ser prolongado en el tiempo, sin presentar ambigüedades ni contradicciones. Lo que no implica que las diversas declaraciones que haya podido prestar la víctima a lo largo de la instrucción de la causa tengan que ser plenamente coincidentes todas ellas, pues, como ha señalado la STS. de 17 de octubre de 1997, el hecho de que las declaraciones inculpatorias no sean absolutamente coincidentes no es base suficiente para que decaiga totalmente su potencialidad incriminatoria, ya que corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador valorar y analizar las contradicciones para llegar a una conclusión definitiva sobre el verdadero alcance de las declaraciones, apoyándose prioritariamente en lo observado de manera inmediata y directa en el momento del Juicio Oral.

Dicho requisito concurre en el caso de autos por cuanto que el testigo perjudicado han mantenido en todo momento su declaración, tanto en sede policial, judicial y en acto del plenario.

Frente a ello contamos con la versión exculpatorias del procesado, a lo que tiene derecho, si bien la misma , a juicio de esta Sala, es inverosímil y poco creíble, por cuanto que, y contestando sólo a las preguntas de su abogada, manifestó, de manera incoherente y poco precisa, que, tenia un arma y la obtuvo porque le vino 10 días antes con el arma, y el estaba sentado y alguien intento dispararle, el otro salio corriendo, no sabia que hacer, cogió el arma. Y el se dio cuenta que tenia el arma en la mano. Que el día 23/12/2020 vino con moto, peleo tenia casco. Que el perjudicado vino con cuchillo. Que le amenazo con cuchillo y uso el arma para defenderse.

Por lo que de la actividad probatoria realizada, han quedado acreditados todos y cada uno de los elementos del tipo penal del homicidio en grado de tentativa pues existe por parte del procesado una clara intención de acabar con la vida de Donato, pues debe tenerse en cuenta el medio empleado, revolver de arma y señales marca 'Ekol', arma que fue modificada y apta para el disparo, arma levantada hacia el perjudicado, la distancia en que se produjo el primer disparo, a escasos veinte metros, la aptitud amenazante posterior que denotaba el procesado, revelan dicho ánimo, o al menos la asunción, de la probabilidad del resultado mortal. Más dicho ánimo se corrobora por el hecho de que, una vez realizados los disparos, hasta dos, el procesado, incluso en presencia de los Agentes de la Autoridad, ya en Comisaria, amenazo de muerte a Donato.

Con respecto al grado de ejecución.

Con cita de la Sentencia de la Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 124/2018 de 15 Mar. 2018, Rec. 10573/2017, reitera el análisis realizado en aquella en su fundamento segundo, haciendo constar que: ' El fundamento segundo de la STS 671/2017, de 1 de octubre , desarrolla in extenso la justificación del nuevo criterio doctrinal: 'El Código Penal, en su artículo 16 , en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por:

a) realización de 'hechos exteriores', es decir no meramente internos-

b) que implican comienzo de 'directa' ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege;

c) que 'objetivamente' esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y

d) que ese resultado no se produzca'.

Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa'.

Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor no haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal '.

Concurre, pues en el caso de autos todos y cada uno de los requisitos de la tentativa, por cuanto que el procesado dio principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores practicando todos de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produjo por causas independientes a su voluntad, pues el procesado disparo con la intención de acabar con la vida de Pedro Enrique, pero no se produjo el resultado lesivo pues los disparos no alcanzaron a Donato.

Asimismo, ha quedado acreditado todos y cada uno de los elementos del tipo de tenencia ilícita de arma de fuego prohibida, pues queda probado que el arma con la que disparo era apta para el disparo, (Ex informe pericial) y no cabe duda que dicha arma fue la que realizo las detonaciones, pues de hecho, el arma se encontraba amartillada, esto es, y tal como explicaron los agentes en el acto del juicio oral que se encontraba lista para disparar en simple acción, esto es, con el martillo retraído. Y, ademas, queda acreditado que el procesado era la persona que utilizaba dicha arma pues en la entrada y registro que se practico en su domicilio se encontraron cartuchos aptos para dicha arma.

Por lo que valorando en su conjunto la actividad probatoria realizada, esta Sala estima que los hechos han quedado acreditados, y existe prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Alega la defensa de Pedro Enrique la existencia de la eximente de legitima defensa.

La jurisprudencia requiere para apreciar dicha circunstancia: Primero. Previa agresión ilegítima actual o inminente, entendida ésta en la STS nº 205/2017 de 28 de marzo de 2017 (entre otras) como toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicoslegítimamente defendibles. De manera que la creación de ese riesgo viene asociada, por regla general, a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, así como a la percepción de una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato.

Segundo.- Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión. En este sentido, para juzgar la necesidad racional del procedimiento empleado en la defensa no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio en sí, sino también el uso que se hace de él y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias del caso.

Tercero.- Falta de provocación suficiente por parte del propio defensor. Es decir que se aprecie la inexistencia de provocación por parte del que luego va a defenderse.

Expuesto dichos requisitos y valoradas las circunstancias del caso concreto, esta Sala estima que no procede la aplicación pues en el caso de autos no existió una previa agresión ilegitima por parte de Donato. El procesado manifestó en el acto del plenario que el perjudicado le amenazo con un cuchillo, pero dicha afirmación no ha quedado acreditada, pues no especifico ni el modo ni la forma de cómo le amenazó, dimensiones y/o caracteristicas del cuchillo, sino que de forma vaga y genérica alego que el perjudicado le amenazo con un cuchillo

De todas las maneras, y aun en el supuesto de reputar que hubiere habido una agresión ilegitima por parte de Donato, se estima que el medio empleado para impedir o repeler la supuesta agresión (un arma apta para el disparo), no fue el idóneo ni adecuado en relación a la supuesta entidad del ataque.

Tampoco, a juicio de esta Sala concurre el requisito de falta de provocación suficiente, pues debe destacarse que Pedro Enrique portaba un arma, esa mera circunstancia denota una actitud provicadora por parte del procesado frente a la actitud pacifica y serena que presentaba el perjudicado.

CUARTO- Penología.

En cuanto a la individualización de la pena por el delito de homicidio en grado de tentativa del articulo 138 en relación con el articulo 16 y 62 del Código Penal, del que resulta responsable Pedro Enrique, castigado, al amparo del articulo 138 del Código Penal con prisión de diez a quince cinco años, el Tribunal considera adecuada la imposición de la pena de prisión de SEIS AÑOS e inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, teniendo en cuenta para ello la entidad y gravedad del hecho, ya que uno de los disparos se realizo incluso de frente y a una distancia de unos veinte metros.

Procede la aplicación de dicha pena habida cuenta que el articulo 62 del Código Penal establece que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Teniendo en cuenta dicho precepto así como el articulo 16 del Código Penal, y que el procesado dio principio a la ejecución del delito, que practico todos los actos que objetivamente deberían haber producido el resultado y que sin embargo éste no se produjo por causas independientes de la voluntad del autor, es procedente imponer la pena inferior en un grado, siendo el parámetro penologico de cinco a diez años, y estimándose ajustado a derecho, por lo supra expuesto, la pena de prisión de seis años, por ser ésta la pena en la mitad inferior del marco penologico de la pena inferior en un grado.

En cuanto a la individualización de la pena por el delito de tenencia de arma de fuego prohibida del articulo 563 del Código Penal, procede imponer al procesado la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION e inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El tipo penal castiga el delito con pena de prisión de uno a tres años.

Se estima ajustada a derecho dicha pena de prisión de un año y seis meses por ser ésta la pena en la mitad inferior del marco penologico de la pena inferior en un grado y teniendo en cuenta las características del arma utilizada, que estaba capacitada para el disparo, que había sido modificada, eliminando la lamina metálica que deberían poseer en el interior del cañón, así como el estrechamiento que deberían poseer las respectivas recamaras de su tambor, para impedir el paso de un proyectil único a través de dichos elementos.

QUINTO.- De la responsabilidad civil.

A tenor de lo dispuesto en los artículos 109 y 116 todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

Si bien en este caso no procede realizar pronunciamiento expreso en materia de responsabilidad civil.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, procediendo, en el presente caso, la condena del procesado al pago de las costas procesales que se hayan podido causar.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSA Pedro Enrique como autor criminalmente responsable de un DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVAdel articulo 138 del Código Penal, ya definido, en relación con el articulo 16 y 62 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSA Pedro Enrique como autor criminalmente responsable de un DELITO DE TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDASdel articulo 563 del Código Penal, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESESDE PRISIÓNe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le condena al pago de las costas procesales que se hubieren causado.

Abónese al condenado para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, y ello siempre que no le hubiese sido aplicado a otra.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de apelación para ante laSala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucíaque, en su caso, deberá interponerse ante esta Audiencia en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, y llévese a las actuaciones e incorpórese la presente al legajo de sentencias.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente en audiencia pública el mismo día de su firma ante mí el Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.-