Sentencia Penal Nº 418/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 97/2008 de 10 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACION NÚM. 97/08

[P Abreviado 115/08

Juzgado Penal núm. 9 Barcelona]

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

D. JOSEP MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Dª MONTSERRAT BIRULES BERTRAN

Barcelona 10 julio de dos mil ocho.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 97/08, dimanante

del Procedimiento Abreviado núm. 115/08 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, seguido por un delito de

Robo con intimidación y uso de arma peligrosa, contra Luis Francisco Dni NUM000 ,que pende ante esta

Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por su representación procesal contra la sentencia dictada en los

mismos num. 143 /08 de fecha 2 de abril de dos mil ocho por la Ilma. Sra. Magistada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El FALLO de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" Que, debo condenar y condeno a Luis Francisco como responsable criminal en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma con la concurrencia de agravante de disfraz y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, por del delito. Asimismo se decreta el comiso de la motocicleta modelo GSX-750F matrícula 6047KF, de los dos cascos y llaves incautados. Asimismo se le condena al pago de las costas procesales.

Indemnizará al establecimiento Schlelecker SA en la cantidad de 2345€ por el dinero sustraído y no recuperado. Dichas cantidades devengarán el interés legal.

El penado se halla en prisión por esta causa desde el 26.11.2007.".

SEGUNDO.- El relato de Hechos probados de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"Probado y así se declara que Luis Francisco mayor de edad y sin antecedentes penales, quien sobre las 13:10 horas del día 10 de julio del año 2006, con la intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial, de mutuo acuerdo con otra persona no identificada se dirigió al establecimiento Schelecker sito en la calle Mayor número 354 de Vallirana, donde el individuo no identificado exhibió una navaja a la dependienta mientras el acusado la acompañó al interior del almacén y la obligó a abrir la caja fuerte apoderándose de 1515 euros.

Posteriormente y no conformes con dicho botín el acusado y la persona no determinada y que portaba la navaja, exigieron a la dependienta que abriera la caja registradora de la que el acusado y su acompañante sustrajeron 830€ abandonando ambos el local con el dinero sustraído.

En el momento en que salían al exterior fueron sorprendidos por una agente de la policía local de Vallirana que intentó interceptarlos sin éxito.

El agente retuvo la motocicleta modelo GSX-750_F matrícula 6047KF, dos cascos y las llaves de la misma, siendo propiedad del acusado y en la que este intentó huir del lugar de los hechos.

El acusado se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el 26 de noviembre del 2007".

TERCERO.- Interpuesto recurso de Apelación presentado por la representación del acusado contra la citada sentencia siendo parte apelada la acusación particular mercantil Schlecker SA y el Ministerio Fiscal, , quien instruido del mencionado recurso de apelación interesa la confirmación de la Sentencia impuesta y nada manifestando la mencionada apelada.

Admitido el recurso, se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho sin vista pública por no haberla la parte solicitado ni considerarla necesaria el Tribunal y tras deliberación, votación y fallo quedó pendiente del dictado de la resolución.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra.Magistrada Dª MONTSERRAT BIRULES BERTRAN, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados .

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución, y examinados es de ver que

La representación procesal del acusado Luis Francisco formula su recurso sobre la alegación de haber incurrido la Sra. juez a quo en vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia ex art. 24 CE y más concretamente en error en la apreciación de la prueba especialmente la testifical, la que a tenor de sus alegatos, considera no cohesiva, ni concordante y por ello implicitamente parece alegar vulneración del principio procesal expresado en el aforismo "in dubio pro reo", máxime al alegar la no concurrencia de agravante de disfraz.

SEGUNDO.- Procede pues analizar, a continuación, el recurso articulado por vulneración del principio de presunción de inocencia contemplado en el art. 24 CE .

Alega el recurrente que en el presente caso la Sra. Juez a quo ha considerado probados unos hechos que le ha supuesto su condena como autor de un delito consumado de robo con intimidación y uso de arma peligrosa -ex arts 237 y 242.1 y 2 CP - basándose en una testifical que considera dudosa y no unívoca, y siendo que su representado siempre ha negado los hechos aduciendo entre otros factores que su cojera le impediría desarrollar la carrera que el testigo agente de policía ha declarado efectuó el autor del hecho para huir.

Siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella súper Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional ala presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE , se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81 , complementada en la de 26.7.82, lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se de un Fallo condenatorio ,conforme reitera la STS de 24.02.05 , es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo».

Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que ciertamente no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ).

La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas. De igual manera estimamos obvio afirmar que compete a este Tribunal de apelación, al Tribunal Supremo y al Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase «objetiva» impone, y en caso negativo es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación ineludible del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultare la inexistencia de «pruebas de cargo» obtenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así sería un «error judicial» revisable por las vías indicadas.

Y así en cuanto a la discutida falta de prueba en orden a su participación delictiva, con el ánimo subjetivo declarado probado y consecuente conducta depredatoria en relación a la alegada vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia hemos de señalar, antes que nada, que dicho principio, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, y que impetra el recurrente, en resumen y por lo que atañe al presente supuesto y motivo de recurso, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales, que en el supuesto examinado no se dieron; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas) siéndolo en el presente supuesto por el Ministerio Fiscal; 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental.

Así de cuanto se ha practicado conforme los extremos consignados en acta de juicio resulta que sí ha existido prueba de cargo practicada en la instancia así testifical, pericial médica y documental.

Que se ha comprobado que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales y no constando impugnación alguna al respecto y finalmente resulta acreditado que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena impuesta. Tales pruebas constituyen las respectivamente denominadas "prueba existente", "prueba lícita" y "prueba suficiente" según doctrina establecida al respecto entre otras en STS 16.4.2003 .

Por ello, dado que el derecho a la presunción de inocencia que invoca el recurrente, es, en definitiva, una presunción "iuris tantum", es decir, provisional, de inocencia que se mantiene en tanto en cuanto no se desarrolla ante el Tribunal juzgador una actividad probatoria de signo inequívocamente acusatorio advenida y practicada de acuerdo con las exigencias legales, y dado que el efecto dimanante de la vulneración de tal principio constitucional alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales ( STS. 26.9.2003 ) y siendo que tal vulneración no se ha producido por lo anteriormente razonado, cumple este Tribunal en sede de constitucionalidad ex art. 24 CE con el triple examen ya referido, descartándose la concurrencia del motivo aducido.

TERCERO.- Y en el análisis del segundo motivo del recurso, retomando la distinción entre la inicial fase objetiva y la subsiguiente predominantemente subjetiva, respecto de esta segunda, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, debe efectuarse la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de «in dubio pro reo».

En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia pues ésta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 ).

Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la última relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002,. 18.1.2002, 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en el presente supuesto, como casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que sólo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad del denunciado cual acontece en el caso que nos ocupa.

Y efectua la Sala hincapié en que ,si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria desarrollada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, en general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado (arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario, .

Conocida es doctrina del Tribunal Constitucional ,entre otras ya establecida en las Sentencias 76/90, 138/92 y 102/94 , que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Y ya por lo que se refiere a la concreta práctica y valoración de la prueba testifical ,en línea de principios, debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Sra. Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, vió y oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto ,de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada exclusivamente a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial. Y a que la inferencia no haya sido errónea o arbitraria.

CUARTO.- Examinada el acta de juicio, es de ver que en fase de plenario, se practicó toda la prueba en su día propuesta y aceptada cual la de la testifical directa de dos testigos de los hechos, uno de ellos la dependiente del establecimiento donde se perpetró el robo , así como la del agente de policía local que allí compareció, la pericial propuesta por la defensa y documental.

Así de la testifical de la Sra Mingorance se desprende sin duda alguna que dos fueron las personas que actuaron de consuno y amenazándola con la navaja consiguieron apoderarse del dinero propiedad de la mercantil Schlecker SA conforme se halla declarado probado. Y que uno de ellos era más bajo siendo el que portaba gorra y gafas de sol, lo que en el acta del juicio describió como muy disfrazado y que salió del establecimiento ligero, con prisas. Y de la del agente de Policía Local de Vallirana se desprende que se topó con los dos individuos que salían del establecimiento y que el más bajo, cuyo reconocimiento en rueda ratifica en sede de plenario sin género de duda alguna, fue al que persiguió durante unos quince metros y que se había intentado montar en la moto que tenía las llaves puestas y estaba a nombre de aquél si bien no pudo ponerla en marcha y finalmente consiguió huir a pie, corriendo.

Ello no entra en absoluto en contradicción con la pericial practicada en la persona de la médico forense quien claramente afirma que el porte de tal prótesis en absoluto es incompatible con el desarrollo de una carrera, que si bien a 14.03.08 sí le observó una ligera cojera no impeditiva para la carrera no es menos cierto que a la fecha de los hechos ,julio de 2006 desconoce el estado deambulatorio del acusado. Estado impeditivo alegado por la defensa y por lo tanto a quien competía haberlo probado y no lo ha efectuado por cuanto el parte médico obrante en la causa se corresponde con hechos médicos del año 2004 sin quedar determinada la incapacidad alegada y negada como hecho ineluctablemente necesario por la perito.

En consecuencia debe concluirse que el análisis y razonamiento efectuado por la Sra. Juez a quo no es en absoluto ilógico ni irrazonable, al contrario explicita claramente los elementos identificadores del acusado , la coincidente descripción de su indumentaria, y la constatación de los distintos testigos según el iter cronológico de su comisión y observación por los mismos.

En definitiva existe prueba, es apta y a todas luces suficiente para la conclusión alcanzada tanto por lo que se refiere a los concretos hechos probados cuanto por lo que se refiere al elemento subjetivo del injusto, alcanzada su concurrencia conforme criterios de lógica y no contrarios a las reglas de la experiencia. Es por ello que la prueba practicada y su valoración permiten cimentar adecuadamente el pronunciamiento combatido (la triple comprobación a que alude muy recientemente la STS de de 27 de diciembre de 2007 ) considerándose que la calificación jurídica es la correcta y sin atisbo de infracción del principio de error en la apreciación de la prueba y por ende dado que ,tal y como establece la STS Sala 2ª, de 26 de setembre de 2000, núm. 1514/2000 "el principio in dubio pro reo es una regla vertebral de la valoración de la prueba dirigida a los Tribunales de lo Penal, en cuya virtud, en aquellos supuestos a enjuiciar en los que exista una duda razonable derivada de las pruebas de cargo y de descargo presentadas, aquellos deben adoptar siempre el criterio más favorable al reo", y resultando que en el asunto que nos ocupa tal duda no existe es por lo que el aforismo alegado no opera.

Así deben desestimarse los dos primeros motivos del recurso.

QUINTO.- En cuanto al tercer motivo, en orden a no aplicabilidad de la agravante de disfraz , debe otorgarse la razón al recurrente ,si bien por fundamento distinto, cual el que se desprende del propio relato de hechos probados , pues ciertamente dado que no existe error probatorio ninguno y por lo tanto debe partirse de la intangibilidad de los hechos declarados probados, resulta que en los mismos no se consigna ningún extremo que otorgue fundamento fáctico al jurídico recogido en los razonamientos -concretamente el tercero- de la resolución recurrida y que halla su incongruente reflejo ,en la parte dispositiva del fallo agravando la pena por el concurso de la circunstancia mencionada de disfraz no declarada probada.

De igual modo se detecta tal insuficiencia en orden a expresar en el relato de hechos probados la concurrencia fáctica que funde la de la atenuante analógica de drogadicción analizada en el razonamiento jurídico tercero de la resolución y recogida en el fallo de la resolución, extremo que sin embargo al no venir específicamente impugnado por ninguna de las partes que lo fueron acusadoras debe quedar incólume.

Por cuanto antecede debe estimarse el motivo y con el mismo, parcialmente el recurso y en su virtud no concurriendo agravante alguna y sí atenuante analógica de drogadicción, procede imponer al acusado la pena del subtipo agravado ex art. 242.2 CP en el mínimo de su mitad superior, que lo es de tres años y seis meses de prisión.

SEXTO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Luis Francisco Dni NUM000 contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2008 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del expresado Juzgado penal núm 9 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 115/08 , la REVOCAMOS en cuanto a decretar la no concurrencia de agravante de disfraz y por ello con imposición de la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión y CONFIRMAMOS dicha resolución, en sus restantes pronunciamientos , declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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