Sentencia Penal Nº 418/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 357/2011 de 05 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO RJ Nº 357/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 13 DE MADRID

J. FALTAS Nº 1378/10

SENTENCIA Nº 418/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmo. Sr. De la Sección 23ª

D. Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez

En Madrid a 5 de Diciembre de 2011.

El Ilmo. Sr. Magistrado de la Audiencia Provincial Don Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez, actuando como Tribunal Unipersonal conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2, párrafo 2º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , ha visto en segunda instancia la presente apelación contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, con fecha 14 de diciembre de 2011 , en el Juicio de Faltas seguido ante dicho Juzgado bajo el número 1378/10, habiendo sido parte apelante Celestina y apelados Prudencio y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se establecen como HECHOSPROBADOS que: " Presentada denuncia por incumplimiento del régimen de visitas, los hechos no resultaron acreditados en el acto de juicio oral".

Y el FALLO es del tenor siguiente: "Que debo absolver y absuelvo libremente de la falta que se imputaba en los presentes autos a Prudencio y Celestina , declarando las cotas de oficio".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial por el referido apelante. Remitidas las actuaciones a esta Sección Vigesimotercera se formó el correspondiente Rollo de Sala con el número 357/11.

Hechos

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de la denunciante se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Instrucción que absuelve al denunciado de la falta de desobediencias por incumplimiento del régimen de visitas que se le venía imputando en el presente procedimiento. El referido recurso de articula sobre una alegación de carácter previo consistente en que el presente Juicio de Faltas está constituido por la acumulación de tres Juicios de Faltas, dos en los que aparece la hoy recurrente, y el último de ellos en los que el denunciante es Prudencio , añadiendo que en el acto del juicio oral se examinaron los hechos, no de forma concreta cada uno de ellos, sino en general y de forma global y sin entra el Juzgador de instancia en cada una de las denuncias acumuladas, e incluso introduciendo el denunciado en el plenario otros hechos (supuestos incumplimientos del régimen de visitas) que no eran objeto del procedimiento ni se referían a los Juicios de Faltas acumulados, inconcreción que la recurrente traslada a la sentencia impugnada al criticar alguno de sus Fundamentos de Derecho, insistiendo en que las tres causas que se acumularon se corresponden a tres denuncias independientes entre sí y que habrían de ser enjuiciadas, analizadas y valoradas de forma separada. El recurso añade que la sentencia parte de una premisa equivocada consistente en afirmar que el procedimiento penal no es el instrumento más adecuado para interpretar un convenio entre las partes que resulta incompleto o limitado, debiendo acudir a las partes al procedimiento civil para resolver dicho problema de interpretación, lo cual es, según el recurso de apelación, aprovechado por el denunciado para escudarse en una u otra determinada interpretación para así incumplir sistemáticamente el régimen de visitas con el consiguiente perjuicio a la recurrente. Y sobre estas dos argumentaciones de la sentencia, pilares básicos de la misma, se dice por la recurrente que se fundamenta un verdadero quebrantamiento de las normas y garantías procesales que le han creado una grave indefensión a la parte. En segundo lugar, o como alegación segunda del recurso, se hace mención a diferentes procedimientos penales seguidos entre las partes, procedimiento seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 5, Procedimiento número 16/06 en el que recayó sentencia firme de 19 de julio de 2006; Juicio Oral 513/2010, seguido en el Juzgado de lo Penal número 18 en el que también existe sentencia de fecha 26 de junio de 2011, pendiente de recurso de apelación; denuncia seguida en el Juzgado de Instrucción número 13, Diligencias Previas 4980-10, que ha sido sobreseída, y que está pendiente de apelación; denuncia en el Juzgado de Instrucción 13 de Madrid del hoy recurrido contra una tercera persona por amenazas, y que fue señalada oral el día 6 de septiembre de 2011; denuncia por quebrantamiento de la orden de alejamiento, Diligencia Previas 3428-11 que están en fase de instrucción; y otra denuncia presentada por la recurrente por desobediencia. A su vez la recurrente también hace mención a otras dos denuncias que ha presentado Prudencio contra la recurrente, que se encuentran archivadas, la última por sentencia absolutoria firme. En tercer lugar, el recurso versas sobre un error en la apreciación de la prueba, ya que el Juzgador de instancia no entra a valorar las pruebas practicadas en el plenario, es decir, la declaración de la recurrente; la documental aportada a las actuaciones, entre la que se encuentra el calendario de 2010 en el que se relacionan los incumplimientos del régimen de visitas por parte del denunciado; calendario escolar del Liceo Francés que acredita las vacaciones escolares de dicho centro que no se corresponden enteramente con un colegio español; la declaración del denunciado en la que se aprecian múltiples incongruencias, incorrecciones, contradicciones, etc...; y la declaración de un testigo propuesto por el denunciado, hermano suyo, que ha de calificarse como de falso testimonio y evidencia las mentiras, manipulaciones y estrategias del denunciado, concluyendo el recurso con la solicitud de que se condena al denunciado por distintas faltas de incumplimiento del régimen de visitas y que s ele aperciba que puede incurrir en un delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal .

Entiende esta Sala que a pesar de los argumentos que se ponen de manifiesto en el recurso de apelación, el mismo ha de desestimarse, y ello por diferentes razones. En primer lugar, porque no podemos obviar que no encontramos ante una sentencia de carácter absolutorio debiendo poner de relieve la doctrina constitucional al respecto que queda expresada en la SAP de Madrid de fecha 30 de diciembre del 2002 , que se refiere por un lado a que "el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior "ad quem" para resolver cuantas cuestione se planteen, sea de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iuditium", excluyéndose toda posibilidad de la reformatio in peius..." Y sigue diciendo la referida sentencia que "...el Tribunal Constitucional nada impide que se dicte una resolución que partiendo de una discrepante valoración de la prueba, llegue a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC43/1997), por lo que "con respecto a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez ad quo" (STC 172/97 ; STC 102/94 , entre otras)". Pues bien, dicha doctrina se ha visto matizada de forma considerable por la STC 167/2002 en aquellos supuestos de interposición de recursos de apelación contra sentencia de carácter absolutorio, pudiéndose concluir, como dice la citada SAP de 30-12-2002 , "...en estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de las pruebas, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción", criterio constitucional que se ha visto corroborado y confirmado por otras resoluciones posteriores ( SSTC 170/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 200/2002 y 201/2002 ), de tal forma que "incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem", y continúa dicha sentencia afirmando que "...así las cosas y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional solo caben dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción (con todos los inconvenientes que ello entraña, sin garantías además de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos), o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal".

Y en la misma línea que la anterior sentencia nos encontramos con la SAP de 20 de marzo del 2003 de la Sección 3ª de esta misma Audiencia Provincial, que efectúa un estudio detallado de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el recurso de apelación, en base de una serie de razonamientos que comparte íntegramente esta Sala hasta llegar a igual conclusión. Dice la referida sentencia que "...la doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 157/95 de 6 de noviembre , 176/95 de 11 de diciembre , 43/97 de 10 de marzo , 172/97 de 14 de octubre , 101/98 de 18 de mayo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ). Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre, que contempla un supuesto de incongruencia extra petitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio in peius: sentencias 54/85 de 18 de abril , 17/89 de 30 de enero , 129/89 de 3 Julio , 203/89 de 4 de diciembre , 19/92 de 14 de febrero , 45/93 de 8 de febrero , 25/94 de 27 de enero , 144/96 de 16 de septiembre , 56/99 de 12 de abril , 16/2000 de 31 de enero y 200/00 de 24 de julio ), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo). Sin embargo, esta línea interpretativa perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre por el Magistrado Ruiz Vadillo, cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, la sentencia 111/99 de 14 de junio , 120/99 de 28 de junio , 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo , analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre ( con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 , 198 y 200/02 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre y 230/02 de 9 de diciembre .

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 795.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de tramites no recogidos en la Ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la Ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 138/95 de 25 de septiembre , 149/95 de 16 de octubre , 172/95 de 21 de noviembre , 70/96 de 24 de abril , 142/96 de 16 de septiembre , 160/96 de 15 de octubre , 202/96 de 9 de diciembre , 209/96 de 17 de diciembre , 210/96 de 17 de diciembre , 9/97 de 14 de enero , 176/97 de 27 de octubre , 201/97 de 25 de noviembre , 222/98 de 24 de noviembre , 235 y 236/98 de 14 de diciembre , 23/99 de 8 de marzo , 11/01 de 29 de enero , 48/01 de 26 de febrero , 236/01 de 18 de diciembre y 12/02 de 28 de enero ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre , 67/98 de 18 de marzo , 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , en la que se especifica que elderecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales)".

SEGUNDO.- Y creemos que la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta es aplicable al caso que nos ocupa. Se puede afirmar que la base esencial del recurso y la queja sobre la que "bascula" el mismo, son los argumentos que con carácter previo se exponen en el recurso, es decir, el que se haya enjuiciado de forma general las tres denuncias o procedimientos acumulados, y en segundo lugar, que la sentencia se "escude" en que no es el Juzgado de Instrucción o el órgano judicial el encargado de interpretar un convenio o un determinando régimen de visitas que las propias partes ni siquiera han acudido a la vía civil para hacerlo. Pero creemos que esta crítica no es totalmente acertada y ajustada a derecho, pues estima esta Sala que la sentencia contiene un "discurso" lógico que concluye con la sentencia de carácter absolutorio. Es decir, hay que partir de dos premisas fundamentales: una de ellas, que en el Derecho Penal rige el principio de tipicidad y de legalidad, en el sentido de que se prevén una serie de conductas muy concretas que son las que realmente han de ser enjuiciadas, y a través del procedimiento penal correspondiente, imponer, si existe prueba de cargo suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia, la pena correspondiente. Lo anterior implica que el Derecho penal debe actuar sobre la base de unos hechos concretos que son aportados al Juzgador por las acusaciones, y unas pruebas sobre estos hechos que hayan de ser valoradas por el Juzgador para concluir, tras la deducción lógica, con una sentencia en un sentido o en otro. En el presente caso, lo que pone de manifiesto la sentencia es que, ciertamente las denuncias existen, pero no la prueba cierta y clara sobre la que se asientan tales hechos, no está determinada por la acusación, de tal forma que lo que la sentencia señala, no es la imposibilidad de juzgar unos determinados hechos con trascendencia penal, o que con su absolución se cierre la puerta a la denunciante para poder denunciar posteriores incumplimientos del régimen de visitas, sino que lo que es preciso es que exista un principio de prueba, es decir, el Juzgador de instancia no cree probado que exista una certeza acerca de que los fines de semana que reclama la denunciante como incumplidos por el denunciado, realmente sea así, pues que existe entre las partes una discusión acerca de esta atribución, atribución que podría venir determinada bien, por el acuerdo entre las partes, el cual no parece que exista, o bien por una resolución judicial, no del Juzgado de Instrucción que no es el competente, sino del Juzgado de Familia que corresponda. La comisión de la falta prevista en el artículo 618.2 del Código Penal , que en el fondo es una especie de desobediencia de carácter leve, pues viene determinada por el incumplimiento de uno de las partes de un convenio judicialmente aprobado o resolución judicial firme en los casos de separación, nulidad o divorcio, y requiere por lo tanto la fijación puntual y concreta de cuáles son las obligaciones familiares de las partes; cuando estas obligaciones no están determinadas, o bien exista una indeterminación esencial o importante acerca de las mismas, no podemos decir que exista el presupuesto básico de la infracción penal y en consecuencia, y por lo tanto, no puede imputar a alguna de las partes dicho incumplimiento de tales obligaciones familiares. La sentencia impugnada, no es que no quiera analizar los hechos por separado pues de hecho en uno de sus Fundamentos Jurídicos separa y analiza los hechos de cada una de las denuncias acumuladas; y no es que no quiera entrar en la valoración de la prueba, pues de hecho entra en la misma, al concluir que de las afirmaciones de la denunciante y del denunciado, así como de la documental aportada, los calendarios escolares, llega a la conclusión de que no puede determinar si un concreto fin de semana le corresponde a la denunciante o al denunciado, valorando los argumentos que ambas partes ofrecen tanto en sus declaraciones como en base a las pruebas que aportan y que se han practicado. Por lo tanto, estima esta Sala que la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia es correcta, que la sentencia no crea ningún tipo de indefensión y que no fomenta una determinada "estrategia" del denunciado para, en base a mantener una determinada interpretación del convenio, incumplir lo que realmente son sus obligaciones familiares en orden al régimen de visitas, puesto que cuando se trate de hechos susceptibles de ser enjuiciados por vía penal, y exista prueba de cargo suficiente acerca de los mismos, podrá decretarse, en su caso, la condena solicitada por la hoy recurrente.

TERCERO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debo desestimar el recurso de apelación interpuesto por Ramón Querol Aragón en nombre y representación de Celestina , debemos confirmar la sentencia de fecha 17 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con certificación de la misma devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines que sean pertinentes.

Así por esta mi sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación definitivamente juzgado, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretario. Doy fe. Madrid ______________. Repito fe.