Sentencia Penal Nº 418/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 285/2014 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914933800

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO FAG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0004000

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 285/2014

Origen: Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Procedimiento Abreviado 368/2012

Apelante: Bienvenido

Procurador ANA MARIA CAPILLA MONTES

Letrado MARIA JOSE CARRETERO GONZALEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 418 /2014

Ilmos./as Sres/as.

Dª Teresa Arconada Viguera (Presidenta)

Dª Lucía Torroja Ribera (Ponente)

D. Ernesto Casado Delgado

En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil catorce.

VISTOS en segunda instancia por la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid los presentes autos de rollo de apelación nº 285/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, seguidos por presunto delito de quebrantamiento de condena contra Bienvenido , representado por la Procuradora Dña. Ana María Capilla Montes y defendido por la Letrada Dña. María José Carretero González.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª Lucía Torroja Ribera.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2013 , con los Hechos Probados del tenor literal siguiente: ' PRIMERO.- Se declara probado que el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid dictó sentencia en el Juicio Oral 258/2005 en fecha 30/06/2005 , por la que se condenaba a Bienvenido como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar a, entre otras penas, la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Carlos Alberto y de comunicarse con ella durante tres años, pena que le fue notificada el día 24 de enero de 2006 y cuyo cumplimiento vencía el día 22/01/2009.

SEGUNDO.-Igualmente se declara probado que el día 02/10/2008, sobre las 00:36 horas, agentes de la Guardia Civil se encontraban realizando controles en un punto de verificación sito en la rotonda de Plaza de España con la carretera de Pozuelo, en Majadahonda, cuando identificaron el vehículo Mercedes con placa de matrícula ....-KBB , conducido por Bienvenido , nacido en Marruecos, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, acompañado por su esposa Carlos Alberto .

TERCERO.-Finalmente se declara probado que en la tramitación del procedimiento se han producido diversas y sucesivas paralizaciones durante varios meses.'

Y cuyo fallo establece: 'Que debo condenar y condeno a Bienvenido como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de cuarenta y cinco días de localización permanente.

Corresponde a Bienvenido el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Bienvenido sobre la base a los motivos que constan en el escrito que serán objeto del fondo del recurso, que fue impugnada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista oral en el presente rollo de apelación, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia apelada.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora doña Ana María Capilla Montes, actuando en nombre y representación de Bienvenido , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 36 de Madrid en el procedimiento abreviado número 368/2012 con fecha 23 de octubre de 2013.

Alegaba en su recurso como motivo el de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad.

Señalaba que la sentencia no había sido notificada personalmente al penado, sino través de su Procurador, constando en las actuaciones la liquidación de la condena, pero no su notificación a su representado, que no habla español, entendiendo que la falta de notificación de la ejecutoria y, en concreto, del día de inicio y término de la pena de alejamiento es motivo para la absolución por el delito de quebrantamiento.

Indicaba que su patrocinado declaró en el procedimiento que él creía que la pena ya estaba cumplida pues el día 2 de octubre de 2008, en que ocurrieron los hechos, ya habían transcurrido más de tres años desde que se dictó la sentencia, de fecha 30 de junio de 2005 .

Asimismo, alegaba error de derecho en la indebida aplicación del artículo 486.2 del Código Penal , por entender que en el caso de autos concurría la eximente del artículo 14 del Código Penal , al existir un error de tipo, es decir un error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal que excluye la responsabilidad criminal y, en todo caso, un error de prohibición, es decir un error invencible sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal, ya que su patrocinado se encontraba con Carlos Alberto porque ésta le había llamado para que le diera dinero y acudiera con ella al médico porque su hijo se encontraba enfermo, lo cual quiere decir que la víctima no sólo consintió en el incumplimiento de la medida destinada a protegerla, sino que fue ella misma quien provocó dicho encuentro.

Consideraba también relevante que Carlos Alberto hubiera querido retirar la orden de alejamiento en numerosas ocasiones y señalaba que numerosas resoluciones han apreciado el error de prohibición como argumento jurídico para la absolución del acusado por el delito de quebrantamiento de condena cuando ha mediado la provocación de la víctima, por todo lo cual solicitaba la libre absolución de su patrocinado.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- El recurso no puede prosperar.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum',que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Las conclusiones a las que llegó la Ilustrísima Magistrado Juez a quo en su sentencia no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el contenido del atestado obrante al folio 4; la declaración de Carlos Alberto ante la Guardia Civil, obrante al folio 19 y en sede judicial, obrante al folio 29, en la que indicaba que había vuelto con su marido por su propia voluntad y que creía que tenía derecho a querer volver a vivir con su esposo, con el que tiene tres hijos en común, así como que ese día llamó a su marido para que le llevara dinero; la declaración del acusado en sede judicial, obrante al folio 32, en la cual admitió que sabía que había una sentencia condenatoria en la que se establecía la pena de no poder acercarse a Carlos Alberto hasta enero de 2009 y que sólo tuvo la intención de llevar dinero a la casa, así como que creía que la orden de alejamiento finalizaba en septiembre; la sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2005 en el Juzgado de lo Penal número 9 de Madrid , obrante a los folios 54 a 56; la liquidación de la condena de la pena de prohibición de aproximación y comunicación con Carlos Alberto a menos de 500 m, obrante al folio 52, y el requerimiento efectuado al penado el día 24 de enero de 2006, obrante al folio 79, en el cual se le notificó la liquidación de dicha condena, cuya fecha de inicio de cumplimiento era la de 24 de enero de 2006 y cuya fecha de extinción de cumplimiento era la de 22 de enero de 2009.

En el acto del juicio oral el acusado reconoció que el día 2 de octubre de 2008 estaba en su vehículo en compañía de Carlos Alberto . Que les paró la Policía en un control, les identificó y vio que había una orden de protección. Él sabía que no podía aproximarse a ella. Estaba con ella porque su mujer le llamó porque un hijo suyo estaba bastante mal. En el Juzgado dijo que a principios de mes iba a darle dinero a ella. Requerido para que explicase dicha contradicción, manifestó que ese día iba con ella por el niño, que estaba mal. Carlos Alberto le dijo que había pedido la retirada de la orden de protección. Sabía las consecuencias que podría acarrearle estar con Carlos Alberto , pero ese día estaba pensando en otras cosas porque tenía una emergencia. Preguntado si sabía que la orden de protección se había agotado en junio de 2008, mientras negaba con la cabeza varias veces, manifestó que no sabía nada de eso. Fue su mujer la que llevó luego a su hijo al Hospital.

En cuanto a los agentes de la Guardia Civil, el de carnet profesional numero NUM000 manifestó que estaban realizando un control, pararon a un vehículo y entre los ocupantes había una orden de protección. No sabe si había más ocupantes, que pero cree que no porque no lo hicieron constar en el atestado.

El agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM001 manifestó que estaban haciendo un control en la rotonda de la Plaza de España y que identificaron a una furgoneta con dos ocupantes. Había una orden del protección del conductor con respecto a la ocupante, su pareja. No recuerda si iba con ellos un niño. No recuerda si les dijeron por qué estaban juntos.

Finalmente, el agente con carnet profesional número NUM002 manifestó que el día 2 de octubre de 2008 realizaban un control en Majadahonda. En el vehículo iban dos personas, el acusado y una mujer. Vieron que tenían una orden de alejamiento. Ellos no les dijeron por qué iban juntos.

No puede aceptarse la alegación efectuada en el recurso sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, habida cuenta de que en el plenario se practicó prueba con entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba el mismo, tratando el recurrente de sustituir la valoración de las pruebas practicadas, efectuada en conciencia por la Ilustrísima Magistrado Juez a quo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por su propia y necesariamente interesada valoración de los hechos, que no se compadece con el resultado de aquéllas.

El acusado ha reconocido tanto en su declaración en sede judicial como en la que prestó en el plenario que tenía conocimiento de la existencia de una sentencia en la cual se le prohibía aproximarse a su esposa y al folio 79 de las actuaciones consta que en la Secretaría del Juzgado de Ejecuciones Penales número 2 de Madrid se notificaron al penado, Bienvenido , las dos liquidaciones practicadas en el mismo día del requerimiento, esto es, el dia 24 de enero de 2006, refiriéndose en concreto una de las liquidaciones, la obrante al folio 39 de las actuaciones, a la condena de prohibición de aproximación y comunicación con Carlos Alberto a menos de 500 m, haciéndose constar en la misma claramente que la fecha de inicio de cumplimiento era el día 24 de enero de 2006 y la fecha de extinción del cumplimiento el día 22 de enero de 2009.

Parece dudoso, por otra parte, que el acusado, de nacionalidad marroquí, pero con una prolongada residencia en nuestro país, en el cual ha desempeñado algún trabajo, desconozca, como alega, el idioma español y tampoco es cierto que no constaran al acusado las fechas de inicio y término de la pena de alejamiento, como resulta de las actuaciones y de las propias declaraciones que prestó el mismo en sede judicial y en el plenario.

En cuanto al error de derecho en la indebida aplicación del artículo 486.2 del Código Penal , pretende el recurrente que se estime la concurrencia de un error de tipo y también de un error de prohibición.

La Sala da aquí por reproducidas las consideraciones extensa y acertadamente efectuadas por la Ilustrísima Magistrado Juez a quo en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia en cuanto al error de tipo y al error de prohibición.

Por un lado, de las declaraciones del acusado se deduce que el mismo tenía conocimiento de la existencia de la pena que le fue impuesta en la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 9 de Madrid con fecha 30 de junio de 2005 , siendo relevantes las contradicciones existentes en las declaraciones del mismo en el Juzgado y en el plenario en cuanto a los motivos por los que se encontraba con su esposa, pues en el primero manifestó que se encontraba con ella porque iba a entregarle dinero, en tanto que en el plenario manifestó que lo hizo porque tenían un hijo enfermo, no habiendo quedado acreditada tal circunstancia, pese a lo fácil que hubiera sido requerir del Hospital la documentación pertinente.

En cuanto al error de prohibición, también esta Sala hace suya las consideraciones expresadas por la Juez a quo, habida cuenta de que ya reiterada jurisprudencia, a partir del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, indica que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a los efectos del artículo 468 del Código Penal .

A este respecto, debe recordarse que el bien jurídico protegido por este precepto es el principio de autoridad o de efectividad de las resoluciones judiciales, cuya obligatoriedad establece el artículo 118 de la Constitución Española , siendo a tal efecto irrelevante que la esposa del acusado manifestase su intención de vivir con él y de retirar la pena de prohibición de aproximación, habida cuenta de que esta era una pena impuesta en una sentencia firme, extremo aquel que, por otra parte, no ha quedado acreditado, puesto que no fue hasta el día de la detención cuando la misma compareció ante la Guardia Civil para manifestar tal pretensión.

Es evidente para cualquier persona, por bajo que sea su nivel cultural, que el cumplimiento de una sentencia no puede quedar al arbitrio ni del condenado ni de la víctima.

Por otra parte, si bien el error ha sido alegado, no ha sido acreditado por la parte que lo alegó. Como señalaba el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso, para cualquier ciudadano medio y particularmente para aquéllos que están sometidos a un proceso penal, resulta fácilmente aprehensible que las decisiones penales sólo pueden adoptarse por el Juez y, en consecuencia, sólo éste puede modificarlas.

La jurisprudencia ha destacado la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, pero también ha indicado que no basta con su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto su existencia como su carácter invencible, y que no se puede invocar tal error en infracciones de carácter elemental, cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizadas.

También ha señalado que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad y que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor tiene dudas y, a pesar de esas dudas, se decide a actuar.

En el supuesto de autos, no se considera que el acusado tuviera duda alguna sobre la existencia de la sentencia que le prohibía aproximarse a su esposa hasta el día 22 de enero de 2009 y sobre las consecuencias que podría acarrearle el incumplimiento de la misma.

Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bienvenido contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 36 de Madrid en el procedimiento abreviado número 368/2012 con fecha 23 de octubre de 2013, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.