Sentencia Penal Nº 418/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 34/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 34/15.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1.229/12.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. TRES DE LOS DE BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NUM.00418/2015

En Burgos, a tres de Noviembre del año dos mil quince.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. TRES de los de Burgos, seguida por DELITOS DE ROBO CON INTIMIDACIÓN Y DETENCIÓN ILEGAL, contra los acusados Ángel con documento de identificación nº13146885R, natural de Brugos, nacido el día NUM000 de 1.972, hijo de Ceferino y de Tamara , con domicilio en Burgos CALLE000 NUM001 , NUM002 (Burgos); en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia no consta en autos, representado por la Procuradora Dª Carmen Velázquez Pacheco y defendido por la Letrada Sra. González Apestigue y contra Fernando con documento de identificación NUM003 , natural de Burgos, nacido el día NUM004 de 1.975, hijo de Ceferino y Bibiana , con domicilio en Burgos CALLE001 nº NUM005 ; NUM006 , cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendido por el Letrado D. Cándido Quintana Nuñez, siendo Acusación Particular Marino representado por la procuradora Doña Blanca Luisa Carpintero Santamaría y defendido por el Letrado D. Enrique Guerrero Macho, y solicitándose por el Ministerio Fiscal la absolución de los acusados, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado nº 34/15 (Diligencias Previas nº1229/12) del Juzgado de Instrucción nº Tres de los de Burgos están acusados Ángel y Fernando y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 29 de Octubre de 2015.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por la acusación particular en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, por lo que se refiere a los acusados Ángel y Fernando como autores de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el artículo 237 y 242.1º del código Penal en relación de concurso medial con un delito de detención ilegal del artículo 163.1º del Código Penal solicitando la imposición de la pena de 5 años de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo necesario durante el tiempo de la condena. Más el pago de las costas procesales. Además, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 57 del Código Penal , se interesa la imposición de la pena accesoria de prohibición de que los acusados puedan acercase a la persona de la víctima a su domicilio y su lugar de trabajo o donde quiera que éste se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros, así como también que se les prohíba comunicar con el mismo, de palabra, por escrito o cualquier otra forma, por tiempo de 6 años.

TERCERO.- Por lo que se refiere al Ministerio Fiscal se interesó la absolución de los acusados.

CUARTO.- La defensa de Ángel y de Fernando en igual trámite de calificación definitiva, consideró que no existe delito, solicitando la libre absolución de ambos.

PRIMERO. - Con fecha 5 de Junio de 2012 los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM007 y NUM008 recibierion aviso de la Oficina de Denuncias y Atención al Ciudadano de la Comisaria de Burgos en el que se le informaba de un robo ocurrido en el establecimiento de hostelería bar Zanetti sito en la calle Vela Zanetti nº 6 de Burgos, hechos denunciados por Marino , comprobando los agentes que en dicho bar el cristal del puerta del establecimiento presentaba varios impactos producidos por golpeo de objeto contundente que había generado la fractura del mismo.

Igualmente, los referidos agentes comprobaron que la máquina tragaperras presentaba signos de forzamiento en su cajetín superior e inferior, estando las tolvas de recaudación y los hopper vacíos sobre una mesa.

Asimismo, los agentes comprobaron que la máquina de tabaco tenía forzado su lateral, no existiendo en su interior tabaco ni dinero.

En el acto de juicio no ha quedado acreditado la identidad de la persona o personas que causaron dichos desperfectos.

SEGUNDO.- Ese mismo día cinco de Junio de 2012 en la Comisaría de Burgos del Cuerpo Nacional de Policía, Marino formuló denuncia que el día 02/06/2012 dos clientes de nombre Fernando y Ángel se le acercaron cuando se disponía a abrir el CAFÉ BAR ZANETTI, sito en calle Vela Zanetti de Burgos y le dijeron que les dejase pasar y que les pusiese unas copas, que tenían que hablar con él y una vez en el interior le preguntaron si las máquinas tragaperras tenían dinero y que se relajase que lo harían bien para que pareciese un robo y se lo cubriera el seguro.

Que ante ello Marino les dijo que no, que si estaban locos y ellos le dijeron: 'apaga el teléfono o te vas a enterar' y entonces Ángel se acercó a la máquina tragaperras con un destornillador y apalancando tanto el cajón de abajo como el de arriba abrió la máquina, si bien él les dijo que no había dinero ya que acababan de recaudar.

Que Fernando intentó apalancar la máquina del tabaco con varios objetos, con el destornillador, con un palo que el dicente tiene para sujetar la puerta de entrada a la barra y saliendo después a por una barra al vehículo con la que finalmente abrieron la máquina expendedora.

Que acto seguido cogieron la televisión que se encontraba al fondo del bar llevándosela al coche por la puerta de atrás, además abrieron la caja registradora llevándose el dinero que había en su interior así como el cambio que había en un cajón del muble de la parte interior de la barra.

Que en total se llevarían unos 3000 euros, la televisión de la marca LG, un jamón, todo el tabaco de la máquina y algo de comida del interior de la cocina.

Que una vez finalizaron le obligaron a ir con ellos al bar 'Los Faroles' donde estuvieron una hora aproximadamente, marchándose del lugar y diciendo le que estuviese tranquilo que esa noche iban y hacían como que alguien había entrado al bar y habían robado.

Pese a los hechos denunciados por Marino , de la prueba practicada en el acto de juicio no se considera probado que Ángel y Fernando forzasen la máquina tragaperras y la máquina de tabaco del Bar Zanetti regentado por Marino y sustrajesen de su interior dinero, tabaco, una televisión que había en dicho bar, comida que había en la cocina, así como dinero en efectivo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la acusación particular se solicita la condena de Ángel y Fernando como autores de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal ni de un delito de detención ilegal del artículo 163.1º de dicho texto lega.

En efecto, de las pruebas practicadas en el acto de juicio no se puede considerar destruida la presunción de inocencia de la que gozan los acusados.

Señala la STS sección 1ª de 22 de Abril de 2015 : 'Conforme reiterada jurisprudencia (vd. por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

Por otra parte, reiteran estas resoluciones, que esta Sala ha proclamado que la declaración de la víctima, puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia . Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad. Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

En el acto de juicio el acusado Ángel negó su participación en los hechos y declaró que conoce al denunciante, Marino porque solía ir a su bar y ya lo conocía anteriormente, también habían coincidido en prisión; el día 2 de Junio de 2012 estuvo en el bar Zantti, llegó sobre las 22:30 y Jero llegó después; se fue sobre las 2:30 y se dejó allí las llaves; al bar los Faroles fue el día siguiente; no tiene explicación alguna para la denuncia interpuesta contra él; ese día fue al Zanetti con su vehículo y lo dejó allí en las proximidades; sabe que Marino había ofrecido a algunas personas simular un robo en el bar y repartirse el botín, se lo propuso a Victorio y a Gregorio ; no se lo ofreció a él pero sí se comentaba en el bar; el bar Zanetti cree que abría a partir de las 19:00 horas y que no estaba abierto a las 15:00 horas.

Fernando también negó los hechos de los que se le acusaba y declaró: que conoce a Marino desde hace mucho de verse por la noche; estuvo en el bar Zanetti sobre las 23:00 horas, fue con su vehículo Citroen Xantia de color gris; llegó después que Ceferino y se fue antes; aparcó al lado del bar, su teléfono es NUM009 ; el día 5 de Junio de 2012 no se encontraba en las inmediaciones del bar Zanetti salió corriendo cuando vio a la policía; no sabe porque le acusa Marino ; oyó en el bar que Marino había propuesto simular un robo en el bar pero a él concretamente no se lo propuso. En este punto Fernando se contradice con lo manifestado en instrucción cuando declaró el día 25 de Abril de 2013 que ' Marino ya le ofreció reventar las máquinas y repartir lo que hubiera con él. Que se lo ofreció a varias personas. Que sabe que se lo ha ofrecido a Victorio y uno de apodo ' Birras '.

Marino en el acto de juicio declaró que el día 2 de Junio de 2012, sobre las 15:00 horas, los dos acusados entraron detrás de él y le dijeron no abras todavía que vamos a hablar contigo, les puso unas copas y le preguntaron ¿esa máquina tiene dinero?, no te preocupes que te lo paga el seguro, reventaron la tragaperras, la máquina de trabajo, cogieron la televisión, unos chorizos y una paleta y decían, tú tranquilo. Me cogieron y me llevaron en coche al bar Faroles y la encargada me preguntó ¿Qué te pasa? Y como estaban ellos le dijo ya te lo cuento luego y cuando se marcharon le dijo que estos dos le habían reventado el local y ella le dijo que llamase a la policía pero le contestó que no , que le tenían amenazado y que estaba en estado de shock; cuando reventaron las máquinas les dijo ¿ahora qué vais a hacer me vais a dar una paliza?; la barra la traían ellos, la vio después de poner la copa y la cerveza; no sabe donde llevaron las cosas que cogieron, cree que al coche, él no lo vio; el cristal de la puerta cree que lo rompieron con una banqueta, no se acuerda, él estaba en la barra del bar y no le dejaron salir, él estaba llorando y agachó la cabeza, estaba 'acojonado' y por eso no denunció.

Partiendo de las declaraciones contradictorias entre acusados y denunciante procede entrar a valorar la declaración de éste. En relación con la valoración de la declaración de la víctima, cabe tener en cuenta que para valorar la declaración de la víctima como prueba de cargo, la jurisprudencia existente al respecto, así el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 13 de Febrero de 1999 indica ' La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 ).'

Igualmente, en sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece ' Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art. 117.3) y la L.E.Cr . (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.'

Pues bien, comenzando por el requisito de la persistencia en la incriminaciónbasta comparar lo relatado por Marino en su denuncia y en fase de instrucción con lo manifestado en el acto de juicio para comprobar que existen discrepancias en datos que no podemos calificar como accesorios sino como puntos esenciales del relato.

Así, en la denuncia interpuesta el día 5 de Junio de 2013 (tres días después de ocurrir los hechos), nos dice que se llevaron en total 3000 euros, el televisor, un jamón, el tabaco y algo de comida de la cocina (folios 3 y 4).

En la declaración que prestó en instrucción el día 25 de Julio de 2012 manifestó que se llevaron 1.800 euros y unos 900 euros que había en la caja entre caja y cambios de las máquinas (folios 80 y 81).

En este punto en el acto de juicio manifestó que lo de 3000 euros se refería a los daños, que lo que pone una denuncia es un error, que el dinero que se llevaron fue insignificante.

Contradicción importante nos parece la relativa a la forma en la que se produjo la rotura del cristal de la puerta y al lugar en el que los acusados guardaban la barra de uña.

En la denuncia declara que ' Fernando intentó apalancar la máquina del tabaco con varios objetos, con el destornillador, con un palo que el dicente tiene para sujetar la puerta de entrada a la barra y saliendo después a por una barra al vehículo con la que finalmente abrieron la máquina expendedora.

En el acto de juicio declara que la barra de uña la usaron para reventar la máquina de tabaco, que la traían ellos y la vio después de poner la copa y la cerveza, por lo tanto, nada tiene que ver con lo dicho en su declaración en el acto de juicio, y cuando se le hizo ver tal contradicción por el Ministerio Fiscal, Marino manifestó que no se acordaba exactamente si salieron o no a por la barra, que fueron al final del pasillo y no sabe si salió o no ya que desde donde él estaba no lo vio, sin ofrecer explicación alguna a porque relató lo contrario en el momento de interponer la denuncia.

Vuelve a contradecirse el denunciante en algo tan esencial como la forma de romperse el cristal de la puerta.

En la denuncia prestada en Comisaría nada explica sobre la forma en que se rompió la puerta y refiere que los acusados le dijeron que esa noche iban a ir hacían como que alguien había entrado al bar y habían robado' y que después empezó a recibir mensajes que le indicaban que fuese por la noche al bar para hacer como que era un robo y romper la puerta de atrás.

En la declaración prestada en fase de instrucción (folio 80) manifiesta el denunciante 'que la barra con la que le amenazaron.....fue con la que rompieron el cristal por fuera obligándole a abrir la puerta con la llave y a la vez sujetarla para romper el cristal, y con posterioridad cerrarla'.

En el acto de juicio el denunciante nos dice que cree que el cristal lo rompieron con una banqueta, no se acuerda, él estaba en la barra y no le dejaban salir. Nuevamente cuando se le hizo ver dicha contradicción por el Ministerio Fiscal Marino nos dice que tiene que ser un error.

Todas las contradicciones expuestas que no pueden calificarse de discrepancias en puntos no sustanciales del relato impiden calificar la declaración del denunciante de persistente.

En cuanto a la verosimilitudde la declaración, no podemos dejar de señalar que resulta poco creíble el relato que nos ofrece Marino .

No se entiende que se cometa un robo con intimidación del que él sería la victima y que los acusados le lleven después de los hechos a otro bar 'Los Faroles' donde le ofrecen tomar algo (a lo que él se negó diciendo que no quería tomar nada). Menos creíble nos parece que los autores le digan a Marino que van a volver ese día por la noche para hacer como que habían entrado al bar y pese a ello Marino no denuncie los hechos y se dedique a comentarlo con la mujer que regenta el bar los Faroles, su pareja y los clientes del bar para denunciarlo tres días después, decisión la de denunciar que toma aconsejado por su pareja, según dijo el día de juicio.

En cuanto a las amenazas efectuadas sobre su persona tampoco fue muy clara la declaración que Marino prestó en el acto de juicio. Por dos veces le preguntó su letrado en cuanto a las amenazas proferidas contra él mientras los autores cometían los hechos, manifestando que tenían una barra de uña pero que no le hicieron así, refiriéndose a que no la esgrimieron contra él.

Los mensajes amenazantes que dice recibió de los autores no han sido aportados por el denunciante, constando al folio 213 como ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, en fecha 1 de Abril de 2014, se intentó acceder a los mensajes de su teléfono móvil y al no recordar el denunciante el código pin tras tres intentos se bloqueó el teléfono.

En cuanto a los testigos que han declarado en el acto de juicio tanto Jon como Octavio manifestaron que Marino les propuso en varias ocasiones simular un robo de las máquinas tragaperras en el bar, llegando a manifestar Octavio que él estuvo a punto de hacerlo, coincidiendo en dicho extremo con lo declarado por el acusado Fernando .

El informe relativo al acta de inspección ocular efectuada por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números NUM007 y NUM008 pone de manifiesto que tras estudiar detenidamente los diferentes cráteres creados en el cristal al ser golpeados por un objeto contundente se puede observar que visualizados desde el interior del local, poseen una forma cóncava por lo que el impacto y fractura del cristal se ha producido desde la cara de la puerta que recae al interior del local (folio 9).

Por lo tanto, el resultado del informe pericial nos indica que los hechos no pudieron ocurrir como señaló Marino en fase de instrucción.

Por último, el examen de los restos biológicos recogidos de un trozo de cristal del Bar Zanetti nos indica que la sangre que se encontraba en dicho cristal es de Marino y no de los acusados, explicando el agente del Cuerpo Nacional de Policía con número NUM008 que la gota de sangre es una gota gravitacional y tuvo que caer en vertical cuando el cristal ya estaba en el suelo.

Procediendo, por lo expuesto, en este caso la absolución de Ángel y de Fernando del delito de robo con intimidación del artículo 242 y del delito de detención ilegal del artículo 163.1, cuya comisión se les imputaba por la acusación particular.

SEGUNDO .- Las costas se declaran de oficio conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Ángel y Fernando del delito de robo con intimidación y del delito de detención ilegal, cuya comisión se imputaba a ambos por la Acusación Particular. Con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.