Sentencia Penal Nº 418/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 787/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : CM

37051530

N.I.G.:28.092.00.1-2014/0022844

Procedimiento Abreviado 787/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 06 de Móstoles

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2580/2014

SENTENCIA NUM: 418

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

En Madrid, a 19 de junio de 2015.

Vistael día 17 de junio de 2015 en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Móstoles seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Severino , indocumentado, con nº de ordinal en informática NUM000 , mayor de edad, hijo de Jose Ángel y de Lorena , natural de Irán, con domicilio en Móstoles (Madrid) c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , con antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa.

Ha sido parte el Ministerio Fiscalrepresentado por la Ilma. Sra. Dª Marina González Muñoz, y dicho acusadorepresentado por la Procuradora Dª Rocío Marsal Alonso y defendido por el Letrado D. Diego Sanz Periane, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Severino , sin circunstancias modificativas; solicitando las penas de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 41.01 euros, con la responsabilidad personal de 5 días en caso de impago, e imposición de costas, solicitando el comiso de la sustancia intervenida. Procede, de conformidad con el art. 89.5 del Código Penal , la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante ocho años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Severino en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

UNICO.- Sobre las 20.15 horas del 16 de junio de 2014, el acusado indocumentado Severino , aunque usa distintas identidades, nacido en Irán el NUM003 de 1950, mayor de edad, que no cuenta con documentación que justifique su estancia regular en España, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuando se encontraba en la calle Badajoz de Móstoles entregó a otra persona una bolsita conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultaron ser 0,110 gramos de heroína (riqueza de 20,9%) recibiendo a cambio un billete de diez euros. El precio en el mercado ilícito de 0,110 gramos de heroína (riqueza de 20,9%) es de 13,67 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 , 18 de abril de 2008 , 5 de diciembre de 2011 , 20 , 27 y 28 de enero , 3 y 10 de febrero de 2015 ), como son:

a)el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. Conviene precisar que, como sucede en este caso, basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización ( Sentencias de 23 de abril de 1997 y 11 de julio de 2001 ).

b)el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra punitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia intervenida al acusado era heroína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

La cantidad reducida a que se refiere la venta realizada por el acusado no impide la aplicación del tipo en base a la intrascendencia de la conducta, porque dada la importancia del bien jurídico protegido y la gravedad de los efectos que puede tener la droga sobre éste, se comete también por actos aislados y de escasa entidad cuantitativa, salvo los casos en que no se superen las dosis mínimas psicoactivas, que la jurisprudencia ha establecido respecto de la heroína en una cantidad situada entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral de morfina, que administrada por vía intravenosa es de dos miligramos (Pleno de 3 de febrero de 2005).

c)la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d)el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

2.Concurre el supuesto atenuado que dispone el art. 368.II del Código Penal , que permite la imposición de la pena inferior en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

La cantidad de heroína intervenida se estima ciertamente de escasa importancia, en cuanto configura una sola dosis; por otro lado, sus circunstancias de carácter personal no permiten apreciar datos que revelen una especial peligrosidad, pues la única condena por una figura contra la salud pública es del año 2001, y la detención policial que le consta por el mismo concepto es de 2012 ( Sentencias de 2 de marzo , 7 , 15 , 18 y 19 de abril , 10 , 12 y 17 de mayo , 8 , 9 , 10 , 14 , 15 , y 16 de junio , 10 y 14 de noviembre , 2 , 5 , 7 , 12 , 14 , 15 , 16 y 30 de diciembre de 2011 , 4 , 12 , 17 , 18 , 25 y 31 de enero , y 2 de febrero de 2012 , 23 de abril y 25 de junio de 2013 , 31 de enero y 27 de junio de 2014 y 10 de febrero de 2015 ).

SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado Severino Gaspar por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental unida a las actuaciones, particularmente la hoja de identificación en la que se reseñan las diversas identidades empleadas y el nº de ordinal en informática (folios 12 y 13); el oficio de remisión de la sustancia incautada al Instituto Nacional de Toxicología por parte del Subinspector NUM004 (folio 41), que fue expresamente ratificado en la vista oral, y la hoja de antecedentes penales (folio 19), así como la información relativa a detenciones policiales (folio 6). A su vez, del dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología en relación a la naturaleza de la sustancia incautada y su grado de pureza (folio 46), que fue admitido expresamente por todas las partes en la vista oral, y del informe pericial sobre el valor de la sustancia en el mercado ilícito (folio 51), que redactó y ratificó el Subinspector NUM004 . Las declaraciones testificales prestadas por los agentes de la Policía Nacional con carnet profesional NUM005 y NUM006 , que observaron personal y directamente los hechos, fueron concluyentes y pusieron de relieve su flagrancia: relataron como cuando circulaban en un vehículo camuflado observaron al acusado, a quien conocían de anteriores detenciones, en actitud de espera, por cuya razón aparcaron el vehículo a escasos metros -el primero expresó que entre 5 y 10, y el segundo que entre 5 y 7- y mantuvieron una vigilancia; pasado un tiempo se acercó una persona con apariencia de toxicómano al que Severino entregó una bolsita blanca, recibiendo a cambio un billete de 10 euros, circunstancia que observaron con toda claridad; a continuación el agente NUM005 abordó al acusado, y en el cacheo le intervino 165 euros repartidos en 2 billetes de 50, 6 de 10 y 1 de 5; por su parte el agente NUM006 interceptó al comprador y ocupó la bolsa que todavía llevaba en su mano; relató además que el acusado estaba algo descuidado, pues no ocultó la bolsa en el momento de entregarla, circunstancia concordante con la declaración de su compañero en el sentido de que no era un lugar de tráfico habitual, y que lleva a la conclusión de que el acusado había concertado una cita con el comprador.

La Sala estima susceptibles de credibilidad las declaraciones de los aludidos testigos, a la vista de su espontaneidad en la expresión y del detalle con el que relataron la intervención, con total coherencia con el contenido de la denuncia formulada en su día, y por razón de la corroboración objetiva que supuso la ocupación material de la heroína.

Por el contrario, el acusado incurre en relevantes contradicciones al proporcionar su versión exculpatoria; cuando presta declaración en el Juzgado de Instrucción (folio 27) cuenta que salió de un bar y vio a un indigente que conocía y le dio un billete de 5 euros; por el contrario, en la vista oral explicó que acababa de salir de una operación en el hospital -extremo que no acredita- y entró en una farmacia; vio a un chico vecino suyo y le enseñó un billete de 5 euros para pedirle que le cargara el teléfono móvil, pero no llegó a dárselo; el dinero que llevaba era para comprar en la farmacia. Tales explicaciones, además de su incompatibilidad entre sí, no pueden explicar la situación de un nítido intercambio de una bolista por un billete de 10 euros y la circunstancia de que los agentes inician la vigilancia cuando ven al acusado en actitud de espera en la calle.

Consideramos que la expresada prueba de cargo es bastante para sustentar el pronunciamiento condenatorio, a pesar de que la instrucción del atestado presenta la evidente deficiencia de no haber hecho constar la identidad de la persona que adquirió la sustancia; los agentes intervinientes pensaban que si constaba tal identificación y no supieron explicar la razón de dicha omisión. Pese a ello, la flagrancia de los hechos no deja lugar a dudas.

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación a la pena a imponer, se decide la mínima posible en atención a la reducida cuantía de la sustancia vendida, y además a la vista del informe de tratamiento emitido por el CAID de Móstoles que aportó la defensa en el acto de la vista oral y que figura unido al acta de la misma, en tanto pone de relieve que el acusado está tratado por su dependencia a la cocaína y opiáceos.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida. Sólo es posible acordar el del dinero procedente de la operación de venta frustrada, pero no el del ocupado en poder del acusado, en tanto no consta objetivamente que estuviera en su poder por razón de actos de venta precedentes de sustancias como la incautada; no existe la certeza absoluta sobre el origen ilícito del dinero, como sería necesario ( Sentencias de 4 de febrero de 2000 , 3 de junio de 2002 , 30 de mayo y 7 de julio de 2003 , 28 de noviembre y 15 de diciembre de 2005 , 10 de marzo y 2 de mayo de 2006 , 12 de febrero , 20 de marzo , 25 de junio y 5 de octubre de 2007 y 7 de julio de 2008 ).

La Sala no considera adecuado decidir la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional atendiendo al dilatado período de tiempo que lleva el acusado en nuestro país, pues le consta una condena por falsedad documental de fecha 1993 relativa a hechos cometidos en 1991, y además cuenta con Libro de Familia, testimoniado en el acta de la vista, en el que figura su matrimonio con una ciudadana española en el año 1990, y la inscripción de tres hijos. Atendiendo además a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que rechaza las medidas de expulsión de ciudadanos extranjeros cuando supone una vulneración del derecho a la vida familiar (Sentencias de 18 de febrero de 1991, Caso Moustaqim ; de 26 de marzo de 1992, caso Beldjoudi , y de 13 de julio de 1995, caso Nasri ), se decide no acceder a la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

CUARTO .- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenary condenamosa Severino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, apreciando su menor entidad, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5 euros, con la responsabilidad personal de 1 día de prisión en caso de impago, debiendo abonar las costas procesales causadas. Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida y de 10 euros de la cantidad que le fue ocupada.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION,.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe