Sentencia Penal Nº 418/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 19/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00418/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO
Sección nº 003
ROLLO: 0000019 /2016
SENTENCIA Nº 418/2016
==========================================================
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ LUENGOS
==========================================================
En Oviedo, a veinte de octubre de dos mil dieciséis.
Vistas, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial las precedentes
diligencias de procedimiento abreviado Nº 2073/2008 procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Oviedo,
correspondientes al Rollo de Sala Nº 19/2016, seguidas por delitos de apropiación indebida y estafa contra
Balbino , nacido en Carbayín Alto -Siero- el día NUM000 de 1987, hijo de Dimas y Eugenia , titular
del DNI Nº NUM001 y domicilio en Pola de Siero, c/ DIRECCION000 Nº NUM002 - NUM003 ,
divorciado, pensionista, declarado insolvente, sin antecedentes penales, en libertad, siendo representado por
la Procuradora Dª Encarnación Losa Pérez Curiel y defendido por el Letrado D. Luis González Suco, y contra
Julián , nacido en Celles-Siero, el día NUM004 de 1932, hijo de Olegario y Sabina , titular del DNI
Nº NUM005 y domicilio en Gijón, c/ DIRECCION001 Nº NUM006 - NUM007 , divorciado, pensionista,
declarado insolvente, sin antecedentes penales, en libertad, siendo representado por el Procurador Don Luis
Alberto Prado García y defendido por el Letrado Don César Julio Ramos Alonso. Ha ejercitado la acusación
particular Jose María , mayor de edad, titular del DNI Nº NUM008 y domicilio en Oviedo, CALLE000 Nº
NUM009 - NUM010 , siendo representado por el Procurador Don Joaquín Ignacio Álvarez García y defendido
por el Letrado Don Alejandro Martín Pacios. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo Sr D. JAVIER
DOMÍNGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Se declaran HECHOS PROBADOS que el acusado Balbino , mayor de edad sin antecedentes penales, constituyó junto con dos hijos del también acusado Julián , mayor de edad sin antecedentes penales, la sociedad GEINOR INMOBILIARIA S.L. en la que este último citado acusado era administrador único, y en el desempeño del giro de la empresa concedieron en enero de 2006 un préstamo a Jose María para cancelar una hipoteca que éste tenía con la entidad Caja de Ahorros de Asturias y en cuya ejecución se había embargado su vivienda e iba a ser sacada a subasta pública. Dicho préstamo se formalizó mediante la firma por parte del prestatario de dos letras de cambio por importe de 15.000 euros cada una, figurando en una de ellas como librador el acusado Jose María y en la otra el otro acusado Julián , que lo hacía como administrador de la mercantil GELMAR INMOBILIARIA S.L., fechándose la cambial el 18 de enero de 2016. Posteriormente, Jose María , por medio del acusado Jose María , gestionó un préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública otorgada por el notario de Oviedo, Manuel Tuero Tuero de fecha 20 de octubre de 2006, con la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, -en adelante U.C.I.- percibiendo el prestatario el importe del crédito hipotecario en dos talones, de los que uno, por importe de 40.350 euros, se lo entregó al acusado Balbino para saldar la deuda que había contraído previamente con GEINOR. Los socios y administradores de ésta entidad tenían desavenencias internas, dando lugar a que se siguieran en el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Oviedo los autos de juicio verbal Nº 86/2008 sobre liquidación de la sociedad, habiendo un plan de liquidación pendiente de cumplimiento en el que se atribuye a Jose María la cantidad de 15.000 euros que provenía de aquel pago efectuado por Balbino y que el acusado citado Jose María reconoció tener en su poder a resultas de la liquidación de la sociedad.

La letra de cambio en la que figuraba como librador el acusado Julián , de fecha 18 de Enero de 2006 y vencimiento el 18 de febrero de 2006, fue endosada el 8 de febrero de 2006 a la entidad CALLEJO 2005 S.L., de la que era administrador el mismo acusado Julián , y pese a que la deuda en base a la que se había librado ya había sido abonada por Jose María , presentó una demanda de ejecución de la letra el 18 de febrero de 2007 que dio lugar el procedimiento cambiario Nº 203/2007 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Oviedo y a la ejecución de títulos judiciales Nº 597/2007 que finalizó con la adjudicación de la mitad proindivisa del inmueble hipotecado, sito en la C/ CALLE000 Nº NUM009 - NUM011 de Oviedo a la entidad demandante CALLEJO 2005 S.L. que cedió el remate a Julián -hijo del acusado Julián - y a Doroteo . No consta que Julián , al promover la demanda ejecutiva en la que era demandante la entidad CALLEJO 2005 S.L. conociera que la deuda que se quería garantizar con la letra de cambio había sido abonada por José .



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, retiró la acusación que había formulado contra Balbino por un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 249 del Código Penal . Calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal previsto en el art. 248.1 y 250.1.7º del Código Penal , considerando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Julián para el que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusieran las penas de dos años y seis meses de prisión, accesoria legal y multa de nueve meses con una cuota diaria de 50 euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago. En concepto de responsabilidad civil interesó que se declarase la nulidad del procedimiento cambiario Nº 203/2007 y ejecución de títulos judiciales Nº 597/2007 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Oviedo. Solicitó la condena al pago de las costas procesales.



TERCERO: La acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de las siguientes infracciones penales: - Un delito de Apropiación indebida, previsto en el artículo 252 y penado en el artículo 249 del Código Penal .

- Un delito de Estafa procesal, previsto en el artículo 248.1 y penado en el artículo 250.1.7º del Código Penal .

Consideró responsable de las mismas, en concepto de autores a Balbino , del delito de Apropiación indebida.

Julián del delito de Estafa procesal.

Ambos conformes a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

No apreció la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó que se impusieran las siguientes penas a los acusados: - A Balbino , la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

- A Julián , la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y la pena de 12 meses de multa con cuota diaria de 50€, sin perjuicio de la responsabilidad personal del artículo 53 del Código Penal .

Todo ello con imposición de costas a los acusados.

En concepto de responsabilidad civil, procede la declaración de nulidad del procedimiento de Juicio Cambiario 203/07, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo y el de ejecución de títulos judiciales Nº 597/2007 así como del procedimiento ordinario Nº 342/2012 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Oviedo.

Asimismo, ambos acusados indemnizarán solidariamente a Jose María en la suma de 10.000€ en concepto de daño moral.



CUARTO: La defensa del acusado Julián , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con las acusaciones del Ministerio Fiscal y particular y al no considerar que los hechos fuesen constitutivos de delito alguno solicitó la libre absolución.



QUINTO: La defensa del acusado Balbino , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró conformidad con la retirada acusación del Ministerio Fiscal y disconformidad con la acusación particular, y considerando que no cometió delito alguno solicitó la libre absolución, porque al no existir delito ni autor no cabe la imposición de ninguna pena.

Fundamentos

PRIMERO: De los hechos que se declaran probados no cabe depurar responsabilidad criminal alguna a cargo del acusado Balbino por el delito de apropiación indebida que al amparo de los arts. 252 y 249 del Código Penal le es imputado por la acusación particular. El delito se hubiese ejecutado, en la tesis acusatoria, porque el acusado habría recibido el importe de la deuda derivada del préstamo que se había otorgado a Jose María cuando éste, tras refinanciarla con la entidad U.C.I. le entregó el talón en cuantía 40.350 euros, habiendo tenido que aplicar ese importe a la amortización del crédito que le había gestionado la mercantil GEIMAR, incluyéndose la parte de 15.000 euros correspondiente a la letra de cambio librada por el coacusado Julián como administrador de esa cantidad, siendo que Francisco Jose María lo retuvo a su disposición, suponiendo que lo incorporó a su propio patrimonio. Ahora bien, de la prueba que se va a exponer, lo que concluye el Tribunal es que no hubo incorporación de lo percibido al propio patrimonio y que la situación de crisis en la entidad GEINOR a través de la que se concertó el préstamo que saldó el prestatario con aquella entrega, representa un estado de liquidación pendiente cuya complejidad desdibuja el ánimo de apoderamiento por el acusado. Comenzando por esta última deliberación se tiene en cuenta que a los folios 790 y siguientes consta la judicialización de las desavenencias entre los socios y el administrador de la prestamista, llegando a sustanciarse la denuncia penal obrante a los folios 782 y siguientes. Al folio 781, y antes en el 45, se revela que el acusado nunca ocultó la retención de esa cantidad por la que se le imputa el delito, la cual había sido reintegrada del patrimonio de la empresa por el coacusado Julián , según figura en los folios 105 a 107, habiendo sido ratificado por el liquidador judicial, y testigo Pedro Miguel , el cual añade el dato incidente en la convicción sobre la complejidad de la liquidación pendiente, que se une al folio 81, aclarando también en el juicio oral que el plan de liquidación pendiente de cumplir cuenta con que a Jose María se le atribuyen los 15.000 euros que reconoció tener en su poder y que Julián , respecto del que planteó ejercer acciones por su responsabilidad social como administrador, no hizo aportación de las cantidades que se le requirieron conforme al plan liquidador. Ello pone de manifiesto que no hubo tampoco una incorporación al propio patrimonio de Jose María de aquella cantidad que reconoció haber percibido de Jose María , y que si bien el criterio jurisprudencial actual, en relación con la pauta anterior sobre que la liquidación de cuentas pendiente eliminaría la apropiación indebida, ya no es seguido, es decir, que hoy la existencia de una liquidación de cuentas pendiente no es obstáculo para la condena, la misma doctrina jurisprudencial de ahora, vid. S.T.S. de 13-3-16 matiza que cuando las relaciones entre las partes son sumamente complejas y la inexistencia de liquidación impide conocer si hubo o no ánimo de apoderamiento, cabe cuestionar la subsunción en el tipo del actuar del presunto autor, y esto es lo que delibera la Sala, procediendo, en consecuencia, la absolución.



SEGUNDO: De los hechos probados tampoco resultan, a criterio de la Sala, elementos de convicción suficientes para depurar responsabilidades criminales a cargo del acusado Julián por el delito de estafa procesal que le es imputado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular al amparo de los arts. 248 y 250.1.7º del Código Penal . Esta modalidad delictiva del tipo fraude exige una actuación de manipulación de pruebas u otro fraude análogo con capacidad para provocar error en el Juez o Tribunal, es decir, una manipulación engañosa construida de la forma prevista en el tipo -referido al que las acusaciones plantean en sus conclusiones- de manera que a través de las pruebas manipuladas o del fraude análogo, presente al juzgador una apariencia falsa de la realidad sobre la que debe pronunciarse, haciéndole, por lo tanto, caer en el error, error que será causa de la resolución que el órgano judicial adopte, y, además del ánimo de lucro propio de la estafa es necesario el dolo, lo que exige que el autor conozca los elementos del tipo objetivo, vid S.T.S.

de 19-5-16 . En el presente caso se trataría de que el acusado, a sabiendas de que el importe de la deuda que erige el negocio causal ya había sido satisfecho por el librado, con ánimo de enriquecimiento ilícito, presentó la demanda del juicio cambiario para el pago de la letra dando lugar a las actuaciones documentadas en los folios 278 y siguientes con las resultas reflejadas en el factum. Lo que ocurre es que no se puede afirmar, al menos sin una duda razonable que excluya el pro reo, que el acusado conociera el pago del importe de la letra. Esta convicción del Tribunal se basa en los siguientes antecedentes: En primer lugar, en la gestión de la refinanciación de la deuda por parte de José con la entidad U.C.I. documentada a los folios 563 y siguientes, Julián no tuvo ninguna intervención, por lo que no es excéntrico asumir que no conociera el pago efectuado a Jose María . Así, el propio José declaró que fue Jose María el que le gestionó el crédito hipotecario y añadió que Jose María no le dijo que hubiese comunicado a Julián que había pagado. En segundo lugar, es cierto que es Jose María el que dijo en el juicio oral, y se hacía constar en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, que él fue el que le dijo a Julián que tenía el dinero retenido para la empresa, de donde resultaría que éste sabía que el importe de la letra que él libró estaba pagado, pero esa afirmación no es corroborada de ninguna otra forma, y la posición del declarante coacusado en la causa penal, al no ser testigo obligado por la veracidad, alza la duda que asume el Tribunal. Así, el pretendido comunicado vía burofax obrante a los folios 777 y 780 no expresan ningún contenido de lo a comunicar, y el correo ya aludido del folio 781 sólo prueba que se comunicó al liquidador judicial, teniendo en cuenta que cuando declaró Jose María durante la instrucción, folios 36 a 38, no refirió esa comunicación a Julián , como tampoco lo indicó el antedicho liquidador, ni en el plenario ni en sede instructora, folios 235 y 236.



TERCERO: Siendo de dictar sentencia absolutoria las costas procesales causadas se declaran de oficio conforme a lo previsto en el art. 240.2º párrafo segundo de la L.E.Crim .

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos, libremente, a Balbino del delito de apropiación indebida del que venía acusado, y a Julián del delito de estafa procesal del que también se acusaba. Las costas procesales causadas se declaran de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.