Sentencia Penal Nº 418/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2284/2016 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 8 de junio de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2284/2016 interpuesto por D. Borja y D. Eloy , representados por las procuradoras Sras. D.ª Magdalena Ruiz de Luna González y D.ª Carmen Baeza Díaz- Portales, bajo la respectiva dirección letrada de D. José Luis Vallejo Fernández y D. José Luis González Roncero, contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2016, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real en causa seguida contra los recurrentes por un delito contra la salud pública. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Almagro (Ciudad Real) instruyó procedimiento abreviado nº 31/2015, contra Eloy y Borja . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Primera) que con fecha 3 de noviembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientesHechos Probados:

«1.- Como consecuencia de noticias confidenciales, la Guardia Civil del puesto de Pozuelo de Calatrava tenía la sospecha de que se estuviese dedicando al tráfico de drogas Borja -mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme dictada con fecha 24 de junio de 2010 en procedimiento abreviado seguido con el número 9/2010 en la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial, como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369 bis, ambos del C.p ., en su modalidad de grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, y, condenado como autor de un delito consumado del art. 368 C.p ., en su modalidad de grave daño a la salud, en sentencia firme de fecha 23 de agosto de 2012 dictada en sumario ordinario seguido con el número 4/2009 en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, a la pena de dos años de prisión-; por ello puso en marcha un sistema de vigilancias y seguimientos aleatorios y discontinuos en las inmediaciones de la c/ DIRECCION000 , NUM000 de Pozuelo de Calatrava, habiendo observado a simple vista en el patio de luces del NUM001 NUM002 de dicho inmueble, perceptible directamente desde un piso superior como desde el inmueble de enfrente, varias plantas de gran tamaño.

2.-Con el objeto de verificar la comprobación del delito, agentes de la Guardia Civil interesaron dos entradas y registros, que no fueron autorizadas judicialmente, por lo que, con el mismo objeto, el 15 de octubre de 2012 a las 10.40 horas llamaron por teléfono a Borja , llamada en el curso de la cual, tras identificarse como agentes de la Guardia civil, le indicaron que si se podía pasar por la vivienda sita en c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , para solucionar un problema, sin mayor especificación. Al requerimiento contestó Borja negativamente manifestando que se encontraba en Villarrubia de los Ojos, siendo lo cierto que estaba en Ciudad Real.

3.-Inmediatamente después de esta conversación, Borja llamó por teléfono a su sobrino Eloy -mayor de edad y sin antecedentes penales-, a quien le indicó que se desplazara hasta Ciudad Real para recoger las llaves de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 , a los fines de que se dirigiera a dicho domicilio y cortara las plantas que tenía en el patio de luces, sobre las que Borja tenía plena disponibilidad. Encargo que aceptó Eloy quien, conociendo que se trataba de plantas de marihuana, una vez recibe de su tío Borja las llaves del piso referido, se dirigió a Pozuelo de Calatrava, accedió a la vivienda y dirigiéndose al patio de luces cortó las plantas de más de metro y medio de altura y las lanzó al exterior, a un terreno colindante, así como parte de una báscula. Con ayuda de un mueble al que se subió, saltó la pared del patio del inmueble hacia la parcela contigua, y cuando recogía las plantas para tirarlas a un contenedor, fue sorprendido por agentes de la guardia civil que procedieron a su detención.

4.-Los agentes intervinientes, que sabían que la titular de la vivienda era la madre de Borja , sorprendidos de la presencia de Eloy , de quien hasta ese momento no sabían de su existencia, una vez practicaron su detención, le pidieron las llaves de la vivienda, las que aquél entregó, y procedieron a realizar una diligencia de entrada y registro en la que no estuvo presente Eloy . Diligencia en la que se encontraron los efectos e instrumentos que se relacionan en los folios 10 a 12 de las actuaciones.

5.-Las plantas cortadas por Eloy siguiendo expresas indicaciones de su tío Borja , resultaron ser de marihuana -cannabis sativa- con un peso neto seco de 3.302 gramos.

Acreditado que ni Borja ni Eloy son consumidores habituales de marihuana.

Probado igualmente que tales sustancias estaban predestinadas a su tráfico a terceras personas, siendo que su valor en el mercado ilícito era aproximadamente de 5 euros el gramo de marihuana, según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía.

La planta de cannabis está incluida en las Listas I y IV de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961»

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«FALLO.- Que debemos condenar y condenamos a Borja como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 C.p , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, a la pena deDOS AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN y MULTA DE TREINTA Y TRES MIL VEINTE EUROS(33.020 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de DOS MESES; con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Y que debemos condenar y condenamos a Eloy como cómplice de un delito contra la salud pública del art. 368 c.p . en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena deSEIS MESES de PRISIÓN y MULTA de DIECISÉIS MIL QUINIENTOS DIEZ EUROS (16.510 €)y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de duración; con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenando a ambos al pago de las costas por mitades partes. Al amparo de lo prevenido en los arts. 127 y 374 C.P ., se acuerda el DECOMISO de la droga, y objetos intervenidos, a lo que se dará el destino legalmente previsto. Y para el cumplimiento de la pena le será de abono a los acusados el período de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que será anunciado ante esta audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos».

TERCERO.-Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los dos condenados que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de D. Borja .

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim por infracción de los arts. 24.1 y 2 º, 9.3 º y 18.2º CE .Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el principioin dubio pro reo.Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 368 CP .

Motivos aducidos en nombre de Eloy .

Motivo primero.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim al no haberse resuelto todos los puntos que fueron objeto de alegación.Motivo segundo.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del art. 9.3 CE .Motivo tercero.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 368 y por indebida inaplicación del art. 451.2º CP .Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 29 CP .Motivo quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador.Motivo sexto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim al no haberse apreciado la circunstancia atenuante del art. 21.6 CP como muy cualificada.Motivo séptimo.- Al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 66 CP .Motivo octavo.- Al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 70 CP .

CUARTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, apoyando parcialmente los motivos segundo y octavo del recurso de D. Eloy en lo atinente a la multa e impugnando el resto de motivos; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.-Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 31 de mayo de 2017.

Fundamentos

a) Recurso de Borja .

PRIMERO.-El primer motivo de este recurso discurre a través del art. 852 LECrim . Denuncia la vulneración de los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y a un proceso con todas las garantías, así como a la presunción de inocencia. Partiendo de la nulidad tanto de la entrada y registro practicados, como de las fotografías realizadas del interior del inmueble obrantes a los folios 27 y 28, se dice que no restaría prueba desvinculada de esas diligencias y suficiente por sí sola para destruir la presunción constitucional de inocencia.

El punto de partida -inutilizabilidad de los resultados de la diligencia de entrada y registro y de las fotografías obtenidas- está aceptado por la sentencia de instancia sin matización alguna, por lo que resulta ocioso debatir ahora sobre ello. La cuestión queda centrada en dilucidar si la prueba restante estaría o no vinculada a esas diligencias y, por tanto, habría quedado contaminada. Descartado eso, habrá que evaluar si por sí misma es capaz de sustentar la convicción de culpabilidad que plasma la sentencia.

No puede afirmarse una conexión ni causal ni de antijuridicidad entre esas diligencias y la prueba en la que la Audiencia basa su certeza.

La Guardia Civil recibe noticias confidenciales sobre la eventual dedicación al tráfico de drogas del ahora recurrente. Se comprueba que fue condenado por delitos de tal naturaleza. Los vecinos refieren un fuerte olor a marihuana en el inmueble, así como movimientos de personas en horas no habituales. Vigilancias y seguimientos relacionan a Borja con el lugar. Denegada la entrada y registro, contactan telefónicamente con éste y acuden al edificio. Es entonces cuando descubren al otro acusado fuera de la vivienda. Tras cortar las plantas de marihuana, se disponía a arrojarlas a unos contenedores. Les manifiesta que cumplía un encargo de su tío Borja .

Son las manifestaciones de Eloy combinadas con las de los guardias civiles y la incautación de la sustancia (fuera de la casa) las que soportan el pronunciamiento de condena. Ninguna de esas diligencias está causalmente conectada ni con la posterior entrada y registro (esto es obvio) ni con las fotografías. Las sospechas que activan la actuación policial no son ni exclusiva ni principalmente las fotografías. Suprimidas esas instantáneas no se habría alterado la secuencia investigadora.

Las declaraciones de Eloy avaladas por la comprobación de que efectivamente su tío le había llamado (lo que llegó éste a aceptar), demuestran que las plantas estaban a disposición de Borja .

Quedan así refutados tanto este primer motivo como el segundo que insiste en la presunción de inocencia y el principioin dubioaduciéndose que las plantas serían o podrían ser de Eloy y no de Borja . Esa hipótesis alternativa no encaja en absoluto con el conjunto de los hechos comprobados. Ha sido suasoria y razonablemente descartada por la Audiencia. Ni a Eloy apuntaban las vigilancias; ni tendría sentido la llamada realizada por el recurrente justo cuando es alertado de las pesquisas policiales como consecuencia de la comunicación recibida.

Las elucubraciones que se vierten en el recurso acerca de la forma de actuar de Eloy carecen de potencialidad para alterar las conclusiones a las que se arriba con naturalidad desde el examen entrelazado de todos los elementos: vigilancias y presencia del acusado; aviso a éste; llamada a su sobrino para deshacerse de las plantas .... Ciertamente el recurrente estuvo ausente de España durante un periodo de varias semanas. Pero eso solo acredita que probablemente contó con otra persona para cuidar las plantas durante ese tiempo; no que la plantación fuese ajena a él.

Las especulaciones recreadas en el recurso no alcanzan a desvirtuar la solidez de la prueba de cargo. Ese tipo de discurso excede de lo alegable en casación. Unas manifestaciones de un coacusado firmes y persistentes que además están corroboradas por elementos objetivos (vigilancias previas, llamada telefónica) desbaratan el intento de acogerse a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-El tercer motivo viene basado en el art. 849.1º LECrim . En parte argumenta sobre la base de la estimación del anterior. No habiendo prosperado aquél, pierde su base el que ahora se analiza. La sentencia atribuye al recurrente la disponibilidad de una plantación de marihuana que por su volumen tenía que estar destinada a la distribución entre terceros.

b) Recurso de Eloy .

TERCERO.- Incongruencia omisivadenuncia el primer motivo de este segundo recurso. Vendría focalizada en la carencia de respuesta al alegato sobre la posibilidad de encuadrar los hechos en el art. 451.2 CP , como modalidad de encubrimiento.

No es acogible el motivo que, de cualquier manera quedará vacío de contenido. Tres órdenes de razones confluyen para alcanzar esa conclusión:

a)Hay una resolución implícita de la petición: se condena por un delito contra la salud pública. La intervención en el delito principal excluye el encubrimiento pues se convertiría en auto-encubrimiento impune. Entre el delito encubierto y el delito de encubrimiento hay una relación de subsidiariedad expresa: el partícipe en el delito principal no puede ser a la vez encubridor. La participación desplaza al encubrimiento como precisa de manera explícita el art. 451 CP . Habiendo estimado la Audiencia que los hechos encajan en el delito contra la salud pública, se puede concluir sin mayores razonamientos que no estamos ante un encubrimiento que es figura que solo vendrá en aplicación cuando no se haya intervenido en el delito encubierto. Asumimos así pues el razonamiento del Fiscal.

b)Además, como resalta también el Fiscal, el recurrente no ha promovido el necesario incidente previo de integración de la sentencia ( art. 161.5 LECrim ).

c)Por fin, concurriendo un motivo de fondo ha de resolverse éste, orillando el amparado por el art. 851.3. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas -viene sosteniéndose en la jurisprudencia- empuja en esos casos a dilucidar ya la cuestión eventualmente silenciada para evitar los retrasos derivados de un reenvío y ulterior recurso. Si se cuenta con todos los elementos para decidir el fondo hay que seguir eseatajoy no desandar y volver a recorrer el camino.

CUARTO.-Los motivos segundo y octavo atacan una misma cuestión: la penalidad, y más en concreto la pena de multa, desde dos perspectivas diferentes. La Sala habría impuesto una pena superior a la solicitada por el Fiscal (principio acusatorio); y, además, no habría degradado la multa como impone el art. 61 CP (complicidad).

Tiene razón en ambos puntos el recurso. De hecho el Fiscal apoya los dos motivos. La pena pecuniaria debería ser rebajada ( art. 70 CP y Acuerdo del Pleno Sala 2ª TS de 22 de julio de 2008).

No obstante vamos a prescindir del estudio en detalle de tales motivos pues la cuestión quedará desprovista de relevancia a la vista de la estimación de los que siguen.

QUINTO.-El motivo tercero ha de serestimado.

Se propone sustituir la condena como cómplice de un delito contra la salud pública por la de autor de un delito deencubrimientoen grado de tentativa.

El hecho probado no refleja una intervención o colaboración de este recurrente con el otro acusado en el cultivo, preparación o distribución de la marihuana. Tan solo se consigna que fue requerido para desprenderse de la sustancia ante las vehementes sospechas de una inmediata actuación policial. Si, por tanto, se había producido una decisión de apartar la sustancia de la comercialización, había dejado de cometerse el delito contra la salud pública. La actuación del recurrente se desarrolla yaex post:no colabora en la posesión de la sustancia para su distribución, sino tan solo en su desaparición para obstaculizar la investigación de la guardia civil e impedir el descubrimiento del delito. Eso encaja en el art. 451.2 CP , sin que alcance a su parentesco con el otro recurrente la excusa absolutoria del art. 454 CP .

A las sentencias invocadas con toda pertinencia por el recurrente para justificar su alegato ( SSTS 611/2014, de 22 de septiembre , 30 de mayo de 1991 ó 10 de mayo de 1996 ) se puede añadir alguna más.

La STS 967/2016, de 21 de diciembre es la más reciente:

«...el tipo que define el delito de encubrimiento no requiere necesariamente la destrucción de aquello que compromete al autor, sino su ocultamiento; en efecto, tal tipo penal se refiere específicamente al ocultamiento del cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, «para impedir su descubrimiento». No existe en los hechos probados ningún aserto que permita suponer que el ocultamiento se realiza para beneficiarse en el futuro con el producto de las sustancias o el dinero producto de su venta, sino que, como se dice en elfactum,lo era «para ocultar la sustancia estupefaciente que había en su interior».

Nuestra jurisprudencia admite la excepcionalidad de esta conducta, pero también su posibilidad. Así hemos dicho que ( STS 22-9-2014 y STS 394/2015, de 17 de junio ) pueden existir supuestos de hechos muy concretos en los que cabría construir la figura del encubrimiento en la modalidad de ocultar o inutilizar los efectos o instrumentos del delito para impedir su descubrimiento, relegando a esta modalidad aquellas conductas consistentes en destruir la droga con el fin de frustrar o dificultar la intervención de las autoridades encargadas de la investigación. Y ello siempre que el delito principal se hubiera ya consumado. Conviene tener presente que el encubrimiento implica, por definición, una actuacióna posteriori,esto es, cuando la acción encubierta ha sido ya ejecutada.

En definitiva, cuando la Sala sentenciadora de instancia se expresa señalando en el relato histórico que la recurrente, al llegar en taxi, «se disponía a abrir la puerta de la vivienda para ocultar la sustancia estupefaciente que había en su interior», no podemos interpretar tal verbo de ocultar en el sentido que le atribuye la sentencia recurrida, esto es, que lo quería ocultar para seguir traficando, pues existe otra alternativa más favorable, y es que su acción estaba encaminada a ocultar la droga para impedir su descubrimiento por la policía, la que seguía a su pareja en el momento en que recibe la llamada telefónica, razón por la cual, concurren todos los requisitos del delito de encubrimiento, tipificado en el art. 451 del Código Penal .

De manera que, como concluye la STS 611/2014 , cuando la actuación de la imputada no está encaminada a la destrucción de la droga y sí a dificultar la investigación, sino a salvar la sustancia estupefaciente con el fin de poder seguir negociando con ella, no existe actuación sobrevenida contraria al interés de la administración de justicia en esclarecer los hechos relativos al tráfico de drogas ( art. 451 CP ), sino un acto de ocultación de importantes cantidades de estupefacientes con el fin de sustraerlas al conocimiento policial y poder seguir distribuyéndolas en el mercado. Y eso es autoría, no encubrimiento.

Pero si como en el caso de autos, no se expone en momento alguno delfactum,que su comportamiento esté presidido por la intención de continuar con el delito, sino por el de ocultar la droga, sin más adjetivación, o bien con la finalidad de encubrir a su pareja, los hechos se encuadran en el delito de encubrimiento, del art. 451.2º, a lo sumo en grado de tentativa, pues no puede olvidarse que nada pudo hacer, al ser descubierta y detenida por la policía cuando llegaba a la vivienda, y por lo demás tales hechos se encuentran incursos en la excusa absolutoria del art. 454 del Código Penal , y tal delito no ha sido ni siquiera acusado, siendo de carácter heterogéneo».

Sensu contrarioigual tesis se deduce de la argumentación de la STS 193/2017, de 9 de marzo .

Deberá así pues ser castigado el recurrente como autor de un delito deencubrimiento en grado de tentativa(cómplice de un delito contra la salud pública) que es calificación menos grave (prisión entre tres meses y seis meses menos un día) que la que ha determinado la condena (prisión comprendida entre 6 meses y 1 año menos un año y multa). No surgen obstáculos derivados del derecho a ser informado de la acusación pues los hechos no varían ni un ápice y la calificación alternativa ha sido propuesta por la propia defensa de manera expresa (vid. STS 745/2012, de 4 de octubre ).

Es controvertida, si no rechazable, la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en los delitos de encubrimiento. Su configuración como delitos de mera actividad ha servido a algún precedente jurisprudencial para negar la tentativa de encubrimiento ( STS 1655/2000, de 22 de febrero de 2001 ). No obstante algún cualificado monografista y cierto sector doctrinal con argumentos atendibles defienden la posibilidad de formas imperfectas en los delitos de encubrimiento.

Aquí no podemos plantearnos esa cuestión pues en el debate no ha aparecido ni explicita ni implícitamente la posibilidad de un delito de encubrimiento consumado (que, además, merecería una penalidad abstracta superior a la complicidad en el delito contra la salud pública). El Fiscal solo acusó por delito contra la salud pública y la defensa adujo como subsunción procedente contrapuesta un delito de encubrimiento intentado. El derecho a ser informado de la acusación impone este techo a nuestra segunda sentencia. No podemos ir más allá de la única subsunción jurídico-penal invocada al lado del no achacable al recurrente delito contra la salud pública: encubrimiento con aplicación de los arts. 16 y 62 CP . La defensa no ha podido alegar nada frente a la eventual consideración del encubrimiento como consumado. No podríamos ahora sorpresivamente en casación aflorar esa subsunción penal que no es homogénea con la participación en el delito contra la salud pública y va más lejos que el encubrimiento intentado.

La estimación de este motivo convierte en inútil el examen de los motivos cuarto (que impugna la catalogación como complicidad de un delito contra la salud pública de la conducta del recurrente) y séptimo (temas de concreción penológica que decaen al tener que proceder en esta sede a una nueva individualización en la segunda sentencia).

SEXTO.-Con el formato delerror facti( art. 849.2 LECrim ), el motivo quinto invoca una pluralidad de documentos que servirían para allanar el camino del motivo sexto en el que se quiere dotar del rango de cualificada a la atenuante dedilaciones indebidasapreciada.

Analizamos ambos motivos conjuntamente.

Al enfrentarnos a actuaciones intraprocesales que se quieren poner de manifiesto, en rigor no sería necesario ni articular un motivo por la vía del art. 849.2 LECrim ni alterar el hecho probado. Basta en principio a los fines pretendidos con alegar los periodos de paralización que la Audiencia no ha tomado en consideración, pero cuya realidad no ha sido rechazada: están a la vista en la causa ( art. 899 LECrim ). No es imprescindible que en el hecho probado se recoja toda la secuencia procesal a los efectos de valorar esta atenuante.

Así lo explica, entre otras, la STS 126/2014, de 21 de febrero :

«Tratándose de hechos intraprocesales, que pueden verificarse directamente con la consulta de los autos ( art. 899 LECrim ), esos dogmas procesales consienten alguna modulación. Cuando la secuencia factual presupuesto del posterior juicio jurídico se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de valoración alguna, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la más elemental lógica y constituiría un ritualismo, apartado del fundamento último de esos axiomas, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados.

Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas son un ejemplo de esta regla. Aunque no exista en elfactumreferencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha titubeado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada muchas veces a través exclusivamente del art. 849.1º LECrim . Pueden apuntarse otros casos asimilables (posibilidad de analizar en casación errores jurídicos sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa: art. 899 LECrim ): la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser presupuesto de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); muchos elementos factuales relacionados con la prescripción extra o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...). La premisa general de necesario respeto a los hechos probados ( arts. 884.3 y 849.1º LECrim ), que responde a la necesidad de blindar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia, cede cuando los elementos fácticos determinantes de la subsunción jurídica diferente vienen representados por incidencias procesales directamente constatables sin mediación alguna. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se extrae sin espacio para la divergencia del examen de la causa. Cuestión diferente será la valoración jurídica, operación propia de la fiscalización propiciada por el art. 849.1º. En esos supuestos ni siquiera ha de considerarse indispensable formalizar con sentido instrumental o vicario un motivo autónomo amparado en el art. 849.2º para introducir esa secuencia procesal en el factum. Puede ser suficiente el art. 849.1º LECrim .

Ahora bien, en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada. La desidia del recurrente no sería subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación ante la novedosa alegación de 'dilaciones indebidas' no invocadas en la instancia a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la omisión de la parte».

Aquí las referencias consignadas por el recurrente al articular el motivo por la vía del art. 849.2º sirven para tener por cumplida la carga de señalar esos otros periodos de paralización, que habría que unir al resaltado por la Audiencia, para cualificar la atenuante apreciada en la instancia como simple.

El actual número 6 del art. 21 CP , dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP la apreciación de la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos:a)una dilación extraordinaria;b)intraprocesal;c)indebida, es decir no justificable, contraria a la normativa procesal;d)no causada por el imputado ye)no justificada por la complejidad del litigio.

No puede tildarse de compleja esta causa. Su tramitación ha sido premiosa en exceso. Ha influido sin duda en la demora la actividad impugnativa del recurrente que en todo caso es legítima. De hecho alguno de sus recursos fue estimado.

Pero esa realidad -lentitud y retrasos consiguientes- ya ha merecido la respuesta adecuada y proporcionada con la apreciación de una atenuante ordinaria. No hay factores suficientes para dotarla de mayor eficacia.

Para valorar la intensidad de la atenuante se puede conjugar tanto el examen del total de duración del proceso, como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización. De su análisis, aquí se desprende que el periodo total invertido en el enjuiciamiento ha sido largo pero no desmesurado.

En esas condiciones ha de admitirse la atenuación pero no su rango de cualificada. Cinco años son más de lo debido y deseable pero no es un tiempoescandaloso.

Los precedentes de apreciación de la atenuante cualificada contemplan retrasos de mucha mayor entidad que los aquí señalados (entre muchas, SSTS 557/2001, de 4 de abril ; 742/2003, de 22 de mayo ; 1656/2003, de 9 de diciembre ; 1051/2006, de 30 de octubre ; 993/2010, de 12 de noviembre , o 1108/2011, de 18 de octubre ó 440/2012, de 25 de mayo ).

Ambos motivos deben serdesestimados.

SÉPTIMO.-Habiéndose estimado parcialmente el recurso de Eloy procede declarar de oficio las costas procesales causadas por el mismo; debiendo ser condenado el otro recurrente al pago de las costas anudadas a su recurso íntegramente desestimado ( art. 901 LECrim ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto por Eloy , contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2016, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública; por estimación del motivo tercero de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real.2.- DECLARARde oficio las costas ocasionadas en el recurso de Eloy .3.- DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por Borja contra sentencia y Audiencia arriba reseñadas en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública.4.- IMPONERel pago delas costas ocasionadas en el recurso de Borja .

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.