Sentencia Penal Nº 418/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 634/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 418/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª (PENAL)
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADAS
Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
Dª Alejandra Dodero Martínez
En la ciudad de Almería, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo 634/2018, el juicio
rápido 91/2018, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, por delito de quebrantamiento de medida
cautelar.
Es apelante D. Modesto , representado por la Procuradora Dª María Dolores Martos Burgos y defendido
por la Letrada Dª María del Mar Piñero Caparrós.
Es parte adherida al recurso el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 1 de marzo de 2018, el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: 'Que Modesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, conociendo que tenía una orden de alejamiento respecto de su esposa, ordenada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de Almería de fecha 12 de febrero de 2018, sobre las 20,30 horas del 17 de febrero de 2018, se acercó a ella cuando se encontraba en el cortijo DIRECCION000 de la barriada de DIRECCION001 '.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO A Modesto , como autor de un delito ya definido de quebranto de medida cautelar, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y al pago de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia'.



TERCERO.- La representación procesal de D. Modesto interpuso frente a la referida sentencia recurso de apelación. El recurso fue admitido a trámite y de su escrito se dio el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, que se adhirió al recurso.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente rollo, señalándose para su votación y fallo el día 16 de los corrientes.

HECHOS PROBADOS Se sustituyen los descritos por la sentencia apelada por los siguientes: En la mañana del día de febrero de 2018, Dª Casilda compareció en el Puesto de la Guardia Civil de Níjar y denunció que, el día anterior, su esposo D. Modesto , acusado en el presente procedimiento, había entrado en su domicilio, sito en Cortijo DIRECCION000 , DIRECCION001 (Níjar) y hablado con ella pese a estar vigente a su cargo una orden de alejamiento respecto de Dª Casilda dictada en fecha 12 del mismo mes. No consta acreditado que el acusado hubiera llevado a cabo esa conducta.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que dictó el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería condenó al acusado D.

Modesto como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y sancionado en el art.

468.1 del Código Penal.

Frente a ello, recurre su defensa alegando error en la valoración de la prueba; sostiene que testifical depuesta por Dª Casilda carece de validez al no haber sido advertida e informada la misma respecto del derecho que le asiste a no prestar declaración conforme al art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo cual pide que se dicte sentencia absolutoria o bien se declare la nulidad del juicio.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso, solicitando se declare la nulidad por el expresado motivo.



SEGUNDO.- Con arreglo a lo dispuesto en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, están dispensados de declarar, entre otros familiares, el cónyuge del encausado o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, debiendo el Juez o Tribunal advertir al testigo que se halle comprendido en tales supuestos de que no tiene obligación de declarar en contra de aquél. El Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo adoptó en fecha 24 de abril de 2013 acuerdo a cuyo tenor se exceptúan de la dispensa de declarar prevista en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ' a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto. b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

Con posterioridad a dicho acuerdo, fue dictado otro en fecha 23 de enero de 2018, a cuyo tenor ' el acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM , impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida'.

Como indica la S. Tribunal Supremo de 23 de junio de 2016, ' la razón de acogerse a la dispensa queda plenamente justificada tanto por los vínculos de solidaridad entre el testigo y el acusado, lo que resulta acorde con la protección de las relaciones familiares que dispensa el art. 39 de la Constitución ) , así como en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar'.

' De ello se deriva -continúa exponiendo la misma sentencia- que con carácter vinculante, antes de proceder a la declaración de la persona que pueda estar protegida por tal dispensa, debe ser instruido precisa y concretamente por quien va a recibirle tal declaración, y ello se mantiene en todas y cada una de las declaraciones que pueda prestar , por tanto el deber de instruirle es predicable para la policía en fase de atestado policial , al Juez de Instrucción en fase de la encuesta judicial , y por el Presidente del Tribunal en relación a las declaraciones en fase de juicio plenario , siendo relevante recordar que el art. 707 de la LECriminal así lo tiene expresamente reconocido'.



TERCERO.- La consecuencia que extrae el alto Tribunal para el caso de que se vulnere esa normativa es clara: la declaración prestada sin previa información de dispensa se halla viciada de nulidad y, por tanto, no podrá ser tenida en cuenta. Ello conduce a su vez a que, si la prueba de cargo viene constituida exclusivamente por esa declaración testifical, la sentencia ha de ser absolutoria por ausencia de prueba de cargo, como ocurrió en el supuesto que contemplaba la sentencia antes citada.

En el presente caso, Dª Casilda se acogió a la dispensa de declarar cuando compareció en el Juzgado de Instrucción. Sin embargo, en el juicio no se le informó de ese derecho, sino que directamente le fue tomado juramento o promesa de decir verdad y se pasó sin solución de continuidad a tomarle declaración, tal y como comprueba la Sala a través de la grabación del juicio oral, siendo sus manifestaciones la única prueba de cargo como se observa mediante el examen de la causa y como indica la propia sentencia recurrida al motivar la participación en el fundamento de derecho 2º: ' ...el testimonio de la denunciante realizado hoy en el Plenario, señalando como el referido día llegó el acusado a la casa, abriendo la puerta con la llave de la que aún dispone, lo que ella vio directamente, e hizo que ella se tuviera que marchar de la casa, es una circunstancia que ha convencido a este Juzgador de la realidad de los hechos, lo que supone por tanto la comisión del delito referido'. Ello, como hemos anticipado, lleva necesariamente a prescindir de esa prueba y, en consecuencia, a dictar sentencia absolutoria por carencia de actividad probatoria de cargo válida.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los arts. 123 a sensu contrario del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben declaradas de oficio las costas de ambas instancias.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación deducido por la representación de D. Modesto ; estimamos parcialmente la adhesión formalizada por el Ministerio Fiscal, impugnaciones ambas dirigidas contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia, revocando dicha resolución, debemos absolver y absolvemos al acusado D. Modesto del delito de quebrantamiento de medida cautelar que se le imputa.

Declaramos de oficio las costas de ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.