Sentencia Penal Nº 418/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 692/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 8.
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0029592
Procedimiento Abreviado 692/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 564/2016
SENTENCIA Nº 418/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN (Ponente)
D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNANDEZ
D. JUAN ANTONIO TORO PEÑA
En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa
de Procedimiento Abreviado Nº 692/2017, procedente del Juzgado de Instrucción Núm. 48 de los de Madrid,
seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Onesimo , mayor de edad, natural de la República
del Chad, nacido el NUM000 de 1982, vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM001
- NUM002 ., en situación irregular en España, sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales
constan en las actuaciones.
Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por Dña. Ángeles Tapiador Berachoechea, y el
acusado, representado, por la Procuradora Dña. Elena Guerrero Santón, y defendido por la Letrada Dña. Olga
Guerrero García.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Instrucción Núm. 48 de los de Madrid, se siguieron Diligencias de Procedimiento Abreviado Núm. 272/2016, por delito contra la salud pública, contra Onesimo , en virtud de atestado policial, y en cuyo procedimiento consta al folio 75 y siguientes el escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal formuló, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , relativo a sustancias que causan grave daño a la salud.

En fecha 19 de octubre de 2016, y tras hallarse el acusado en busca y captura y declarado rebelde, se dictó por el Juzgado de Instrucción Auto de Apertura de Juicio Oral contra él, considerándole posible autor de un delito contra la Salud Pública.

Por parte de la defensa, en el oportuno trámite, se presentó escrito de defensa en el que sostenía (folio 101) su completa oposición a todas las conclusiones correlativas expresadas por el Ministerio Público, sosteniendo que los hechos no constituyen delito alguno.



SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones para enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, correspondió su conocimiento a esta Sección, donde tras la admisión de las pruebas propuestas, se señaló como fecha de la vista oral el día 15 de febrero de 2018, en la que no pudo celebrarse ante la ilocalización del acusado. Se celebró finalmente el día 18 de mayo, con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y su letrada defensora.

En dicho acto, como puede verse en acta, tras el fracaso de un anuncio de conformidad se realizó la práctica de las pruebas testificales y documentales que constan en la oportuna grabación de la sesión, y por el Ministerio público fueron elevadas a definitivas las conclusiones que con carácter provisional había formulado.

Hizo lo propio la defensa, si bien introdujo como petición subsidiaria la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal ante la escasa pureza de la droga incautada.



TERCERO.- Tras los informes realizados verbalmente por el Ministerio Fiscal y la defensa en el acto del juicio se concedió al acusado la oportunidad para que alegase cuanto estimase oportuno, con el resultado que consta en la correspondiente grabación.

Ha sido Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El acusado, Onesimo , mayor de edad, nacido en Chad el día NUM000 de 1982, con NIE NUM003 , en situación irregular en España y sin antecedentes penales; quien, sobre las 2 horas del 20 de febrero de 2016 fue detenido en la C/ Atocha de Madrid por agentes de la Policía Nacional cuando se encontraba ofreciendo en la vía pública sustancia estupefaciente, haciendo dicho ofrecimiento a los agentes de paisano al tiempo que les exhibía una bolsita de color blanco de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza de un 27,7% y con un peso neto de 0,476 gramos (bruto 0,131gr.) Asimismo ocuparon en poder del acusado 65 euros distribuidos en billetes (dos de 20€, dos de 10€ y uno de 5€) procedentes de la venta de tales sustancias.

La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado de 30,90€, en venta por dosis.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España, ni consta razón que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , que en su párrafo primero castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines, con la pena de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causaren grave daño a la salud.

En el párrafo segundo contempla la posibilidad de imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Ninguna duda cabe acerca de la concurrencia de los elementos del delito, que en la amplitud que se expresa el precepto citado, abarca una diversidad de conductas que incluso llegan mucho más allá de la trivial acción de tráfico (venta a cambio de dinero) que es la modalidad a la que tendía sencillamente el acusado en el supuesto objeto de enjuiciamiento, por mucho que no llegase a producirse la entrega de dinero por parte de los compradores, al ser éstos policías. En todo caso se llevó a cabo de forma inequívoca un acto de evidente favorecimiento del consumo de sustancias estupefacientes catalogadas como tales en las convenciones internacionales conocidas, y que causan grave daño a la salud.



SEGUNDO.- Así resulta de la prueba practicada, cuya suficiencia se considera plena a los fines de enervación de la presunción de inocencia que, como derecho fundamental, viene garantizada apriorísticamente a toda persona a quien se imputa la comisión de un delito, en el conocido artículo 24 del texto constitucional.

1. El acusado, debidamente informado de sus derechos constitucionales, prestó declaración manifestando a preguntas del Ministerio fiscal que estaba la noche de los hechos en la calle Atocha, de esta ciudad de Madrid, y se disponía a coger el autobús para marcharse a su casa. Unos policías, que estaban cerca, se le aproximaron y le cachearon. Lo que llevaba encima era una pequeña bolsa con un algodón y una sustancia analgésica que tenía para el dolor de una muela. Ni era cocaína ni vendía esa noche -ni nunca- tal sustancia. Era su día libre en el trabajo. No tiene papeles y vivía entonces con una parea que fue quien le prestó los 65 euros que llevaba encima y que eran para pagar la luz.

2. El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional Nº NUM004 declara que estaba en la calle Atocha con sus compañeros cerca de la discoteca Kapital. Se les acercó a los tres un varón de raza negra y les ofreció cocaína. Le cachearon y detuvieron a continuación.

3. El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional Nº NUM005 declara también que se encontraba en ese punto con sus compañeros 'de paisano' cuando se les acerca el acusado y les ofrece droga. Le cachearon y le encontraron la sustancia y el dinero. A continuación le detuvieron.

4. Se dio por las partes por reproducida la prueba documental que consta en las actuaciones y no se impugnó la pericial analítica sobre la sustancia intervenida.



TERCERO.- La prueba practicada en sentido incriminatorio considera la Sala que supera el canon constitucional para la destrucción de la presunción de inocencia. No podemos imaginar ningún tipo de animadversión contra el acusado en los funcionarios policiales que deponen en el acto del juicio como testigos (el Ministerio Fiscal renunció al interrogatorio del tercero por su previsible repetición de los hechos). Queda por lo tanto fuera de las máximas de experiencia que llevasen a cabo nada menos que una acción de sustitución de esa sustancia medicinal analgésica que dice Onesimo que llevaba consigo para el dolor de muelas por la sustancia estupefaciente que al final, debidamente analizada, resultó ser cocaína.

Las declaraciones de los policías fueron tan claras como sencillas: es el acusad quien se les acerca y ofrece, en las inmediaciones de una conocida discoteca madrileña, la droga que portaba.

No resultan convincentes, por el contrario, las propias explicaciones del Sr. Onesimo . Aludir a un analgésico para el dolor de muelas y justificar el dinero fraccionado que llevaba consigo como un préstamo que le hizo su pareja para pagar la luz resulta una versión forzada, comprensible solamente desde una lógica y finalidad exculpatoria, que carece de fuerza bastante incluso para suscitar en el tribunal la duda de carácter y entidad razonable que pudiera eludir el pronunciamiento de condena.

La convicción alcanzada, por tanto, es de culpabilidad del acusado, quien ofreció a los funcionarios policiales, que esa noche no vestían uniforme, la cocaína incautada y tenía en su poder un dinero (65 euros) que -a la vista de la falta completa de acreditación de ninguna fuente de ingresos- razonablemente se infiere que era fruto ya de ventas anteriores de sustancia similar.



CUARTO.- Debe proclamarse en consecuencia, la autoría de Onesimo del delito del que se le acusa, al reunirse en su actuación los requisitos de conducta que definen la autoría a la luz de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .



QUINTO.- Cuestión en la que debemos detenernos es en la petición subsidiaria que planteó la defensa acerca de la incardinación de esta conducta en el párrafo segundo del artículo 368 del invocado texto legal, que contempla el subtipo atenuado de escasa entidad.

El Código Penal permite en este subtipo, en una redacción tan abierta como indeterminada, imponer la pena inferior en un grado a la del tipo general, por remisión a dos parámetros: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del autor.

Es interesante en este punto la cita -por ejemplo y entre otras muchas- de la STS de 21.10.2013 (Del Moral) - ROJ: STS 5655/2013 (FJ 6º), en cuanto expone ' ...de la mano de una jurisprudencia ya consolidada (por todas STS 586/2013, de 8 de julio ) que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, (escasa entidad del hecho) o menor culpabilidad (circunstancias personales)-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones, pero no necesariamente ha de señalar elementos positivos en los dos ámbitos. La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370 del Código Penal .

La 'escasa entidad del hecho' es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma.

Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'.

No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que vencer la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra secuencia no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

El precepto obliga a valorar también las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir circunstancias que militen en pro de la atenuación. Sólo obliga a ponderar esas circunstancias personales.

Cabe valorar a través de esa mención algunas circunstancias que son contempladas en el Código Penal como agravantes o atenuantes. En este caso se arguye que estamos ante una persona adicta al consumo de drogas lo que ya se ha valorado en la sentencia sirviendo de soporte a una atenuante. Eso no excluye la posibilidad de tomarlo en consideración también a los fines del art. 368.2º. Si no, se llegaría al absurdo de que la condición de adicto rodeada de todas las exigencias legales necesarias para convertirse en atenuante, tendría menos virtualidad atemperadora de la penalidad que la mera condición de adicto. Solo ésta tendría idoneidad para el descenso de grado a que habilita el art. 368.2.

A favor de la atenuación propugnada militarían tanto esa condición de toxicómano (circunstancia subjetiva) como el actuar no como principal dueño del 'negocio' sino en tareas subalternas, de intermediación (entidad del hecho). Pero se presenta como obstáculo insorteable que impide considerar los hechos como de escasa entidad que estemos no ante una única acción episódica y puntual, sino ante lo que se presenta como una dedicación continuada. Son varios los actos de venta detectados en el único día de vigilancias. Como se afirma en la STS 554/2013 de 20 de junio , no cabe la degradación en casos de actividad más persistente o continuada. Eso es lo que se desprende de lo que recogen los hechos probados.

No concurren, así pues, datos suficientes para la degradación que -no puede olvidarse- ostenta la naturaleza de excepción frente a la regla general. El tipo básico -la regla- es el art. 368. La excepción el subtipo del art. 368.2. La jurisprudencia admite la degradación ante una única venta detectada atendiendo a la escasa cuantía de la sustancia intervenida. Pero no cuando esa venta es reflejo de una actividad continuada como sucede en este supuesto (vid entre muchas SSTS 146/2012 de 6 de marzo , 326/2011, de 15 de abril , 519/2011, de 3 de junio , 933/2011, de 22 de septiembre , 1006/2011, de 6 de octubre , 30/2012, de 23 de enero , 38/2012 , o 49/2012, de 8 de febrero , 178/2012, de 12 de marzo o 191/2012, de 20 de marzo ), aunque se limite a la de colaborador o intermediario y no estemos ante el dominus'.

Aplicando estos criterios al supuesto que nos ocupa es verdad que nos hallamos ante la venta de una dosis de prácticamente medio gramo de cocaína, con riqueza del 27,7 por cien (0,131 gramos de principio activo), que habría alcanzado en el mercado el precio de 30,9 euros (análisis y tasación no impugnadas, obrantes a los folios 61 y 67 de las actuaciones).

Podemos invocar como ilustración de criterio de partida algunas resoluciones recientes de esta Audiencia como son las Sentencias dictadas por la Sección 3ª de 28 de febrero de 2018 (ROJ: SAP M 2078/2018 ) o 26 de enero de 2018 (ROJ: SAP M 274/2018 ), en las cuales, acogiendo expresamente la petición del Ministerio Fiscal se condenó por el subtipo agravado aún ante una cantidades de droga incautadas notablemente mayores a la del supuesto hoy enjuiciado. Resaltamos la significación de tales indicadores de acusación, pues si bien debe llevarse a cabo una tarea individualizada a la hora de enjuiciar si los hechos que hemos declarados probados encuentran adecuado encaje en la modalidad atenuada del artículo 368, no podemos alejarnos del criterio común. Y ello dado que, si bien es cierto que ha de primar el análisis concreto del supuesto -objetivo y personal- propio del juicio celebrado, no lo es menos que debe evitarse la generación por disparidad de un razonamiento que conduzca a la inseguridad jurídica apartándose de líneas interpretativas ya consolidadas dentro de la misma Audiencia.

Desde tal punto de vista hemos de expresar que nos hallamos en nuestro caso ante una acción dirigida a la venta de una cantidad de droga verdaderamente moderada, cuyo peso concretado al correspondiente principio activo es de 0,131 gramos. No consta que el acusado se dedique habitualmente a la actividad por la que ha sido juzgado, ni que tampoco esa noche hubiese llevado a cabo una actividad mercantil de tráfico de estupefacientes de mayor importancia, a la vista de la escasa cantidad de dinero que le incautan los funcionarios policiales que procedieron a su detención.

Alcanza la Sala por todo ello la conclusión de que la conducta, desde un principio de proporcionalidad, debe verse encuadrada en el párrafo segundo del artículo 368 del Código penal , dada la escasa entidad del hecho.



SEXTO.- En la comisión de este delito no se aprecia que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- En orden a la individualización de la pena, hemos de partir de los parámetros establecidos en el artículo 66.6 del Código Penal , que faculta al tribunal cuando no concurran -como es éste caso- circunstancias atenuantes ni agravantes, para la imposición de la pena en la extensión que estime adecuada, teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y la mayor o menor gravedad del delito cometido.

Dado que estas circunstancias fueron ya a su vez evaluadas para la concreción anterior, corresponde la imposición al acusado de la pena inferior en grado, en su tramo medio; esto es, un año y seis meses de prisión, y multa de 30 euros.

De conformidad con lo establecido en el artículo 89.1 del Código Penal , y acogiendo la petición contenida en el escrito de acusación y en conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, se decreta la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del acusado del territorio nacional, al que no podrá regresar en un plazo de diez años.

OCTAVO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Primero.-Que debemos condenar y condenamos al acusado Onesimo como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, previsto en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , a la pena de un año y seis meses de prisión, y multa por importe de 30 euros.

Segundo.- Dicha pena se ve sustituida por la expulsión del condenado del territorio nacional, al que no podrá regresar en el plazo de diez años.

Todo ello con la expresa imposición de las costas causadas en el presente proceso.

Confiérase a la sustancia y al dinero intervenido el destino legal.

Notifíquese la sentencia las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra, la misma Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a________________. Doy fe.