Sentencia Penal Nº 418/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 84/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 47
Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000084/2018
NIG: 3502643220170006532
Resolución:Sentencia 000418/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0002233/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de Telde
Investigado: Alejandro ; Abogado: Armando Nicolas Martin Bueno; Procurador: Itahisa Viñoly Garcia
Investigado: Ambrosio ; Abogado: Roque Esteban Garcia Aguiar; Procurador: Itahisa Viñoly Garcia
Investigado: Rita ; Abogado: Mariano Javier Del Rio Alonso; Procurador: Gemma Ayala Dominguez
Investigado: Artemio ; Abogado: Rony Manuel Martinez Peralta; Procurador: Margarita Del Rosario
Martin Rodriguez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidenta:
Dª Pilar Parejo Pablos
Magistrados:
D. José Luis Goizueta Adame
Dª Mª Pilar Verástegui Hernández
En Las Palmas de Gran Canaria, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los
presentes autos de Procedimiento Abreviado 2233/17 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Uno
de Telde, que ha dado lugar al Rollo de Sala 84/2018, en los que aparecen, como acusados Ambrosio ,
Alejandro , Artemio Y Rita en el que son parte los anteriores acusados, representados Ambrosio y Alejandro
por la Procuradora de los Tribunales Dª Itahisa Viñoly García y asistidos por el Letrado D. Armando Nicolás
Martín Bueno; Artemio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Margarita del Rosario Martín

Rodríguez y asistido del Letrado D. Rony Manuel Martínez Peralta y la acusada Rita , representada por la
Procuradora de los Tribunales Doña Gemma Ayala Domínguez y asistida por el Letrado D. Mariano Javier del
Río Alonso, así como el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña
Mª Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia del artículo 368 en relación con el artículo 369 apartado 1º regla 5 º y 374 del Código Penal del que son autores los acusados, Alejandro y Ambrosio , concurriendo en este último la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , resultando los acusados Artemio y Rita , autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , concurriendo en la acusada Rita la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la administración de justicia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en relación a los acusados Artemio y Alejandro , interesando para los acusados las siguientes penas; para Ambrosio la pena de ocho años y seis meses de prisión, para Alejandro la pena de siete años y seis meses de prisión, para Artemio la pena de cuatro años de prisión y multa de 30.000 euros con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago y para Rita la pena de tres años de prisión y 20.000 euros de multa con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago, acordándose la sustitución de la pena impuesta aestos dos acusados al cumplir la mitad de la condena, con arreglo al artículo 89 del Código Penal , con la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , el decomiso y destrucción de las sustancias ocupadas y costas.



SEGUNDO.- Las defensas de los acusados Ambrosio y Alejandro interesaron la libre absolución de los mismos, interesando la defensa de Artemio la imposicion de una pena de dos años de prisión y la defensa de Rita la imposición de una pena de dos años y tres meses de prisión.



TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

HECHOS PROBADOS Son hechos probados y así se declara expresamente que los acusados Artemio , natural de Venezuela, con pasaporte n.º NUM000 , mayor de edad (nacido el NUM001 de 1981) y sin antecedentes penales, y Rita , natural de Venezuela, con pasaporte n.º NUM002 , mayor de edad (nacida el NUM003 de 1984) y sin antecedentes penales, sobre las 09:30 horas del día 27 de octubre de 2.017, fueron sorprendidos por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en el Aeropuerto de Gran Canaria, en posesión, el primero de ellos,de 68 bolas de una sustancia blanca que posteriormente analizada resultó ser 814,64 gramos de cocaína con una riqueza media del 73,07 % expresada en cocaína base, y, la segunda, de un total de 47 bolas de una sustancia blanca que posteriormente analizada resultó ser 559,82 gramos de cocaína con una riqueza media del 69,62 % expresada en cocaína base, sustancias que, con total desprecio hacia la salud ajena, portaban con la finalidad de ponerlas posteriormente a disposición de terceras personas.

Dicha sustancia estupefaciente había sido entregada el día 26 de octubre de 2017 a los acusados Artemio y Rita , por los otros dos acusados, Alejandro , natural de Venezuela, con pasaporte n.º NUM004 , mayor de edad (nacido el NUM005 de 1984) y sin antecedentes penales, y Ambrosio , natural de la República Dominicana, con N.I.E. NUM006 , mayor de edad y con antecedentes penales, con la finalidad de que, con total desprecio hacia la salud ajena y a cambio de cierta cantidad de dinero, la trasladaran desde la península hasta la isla de Gran Canaria para su posterior puesta a disposición de terceras personas.

La droga incautada tiene un valor aproximado en el mercado ilícito de 50.000 euros.

Los acusados estuvieron detenidos desde el día 27 al 30 de octubre de 2017 y se encuentran en prisión provisional por esta causa desde el día 30 de octubre de 2017.

El acusado Ambrosio ha sido condenado por un delito de tráfico de drogas, falsificación de moneda y falsedad en documento público oficial o mercantil, en sentencia firme de 21 de abril de 2010, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Nacional en el Procedimiento Sumario n.º 23/2008 (Ejecutoria n.º 75/2009), a la pena de diez años de prisión, dos años de prisión y seis meses de prisión, respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras la valoración de la prueba practicada se ha llegado a la conclusión de que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud como es la cocaína y en la cantidad de notoria importancia, en relación a dos de los acusados, que se concreta en el relato de hechos probados, delito tipificado y penado en los artículos 368 , 369.1.5 y 374 del Código Penal .

Así se desprende de la prueba practicada en el Plenario y, fundamentalmente, de la aprehensión de un total de 984,99 gramos de cocaína pura, incautados en poder de dos de los acusados, concretamente, D.

Artemio , en cuyo poder se aprehendieron un total de 814,64 gramos de cocaína con una riqueza media del 73,07%, y en poder de Dª Rita , quien portaba 47 bolas de sustancia blanca que, posteriormente analizada resultaron ser 559,82 gramos de cocaína, con una pureza del 69,62% acreditándose la intervención de los otros dos acusados en el transporte de la totalidad de dicha sustancia con la posterior finalidad de su venta a terceras personas.

Se ha alcanzado dicha conclusión tras la valoración de la prueba practicada. En primer lugar, los testigos, Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, quienes vinieron a corroborar el contenido del atestado que dio lugar a las presentes actuaciones, explicando su intervención en los hechos que determinaron la detención de los acusados y la aprehensión de la sustancia estupefaciente. Declaró en el Plenario el Agente n.º NUM007 , Instructor del atestado, quien manifestó que, tras recibir una información de Policía Judicial de Madrid, en relación a un grupo de personas que tenían previsto venir a Canarias con un cargamento, comisionó el testigo un grupo de Agentes para que fueran al aeropuerto y localizaran las cuatro personas, tras serle facilitados los datos de los mismos. Declararon también en el Plenario los Agentes que formaron parte de dicho dispositivo, en el Aeropuerto de Gran Canaria, en concreto, el Agente NUM008 , jefe del dispositivo en el aeropuerto, quien también hizo referencia la información recibida de Madrid, que analizaron y, tras hacer las gestiones oportunas, hicieron el dispostivo para localizarlos en el vuelo, y una vez en el aeropuerto se distribuyeron para localizar a los acusados y los trasladaron a Comisaría, manifestando el testigo que la declaración que prestó Alejandro en dependencias policiales no le pareció coherente. También en el Aeropuerto de Gran Canaria se encontraba el Agente NUM009 , quien según afirmó en el Plenario fue comisionado por el Jefe de Grupo porque venían personas con sustancia estupefaciente. En un primer momento acompaña a Alejandro a coger su maleta y posteriormente se entrevista con Artemio a quien hace un cacheo superficial, aprehendiendo la sustancia estupefaciente que el mismo llevaba en el interior de sus calzoncillos. Explicó que Artemio le había dicho que la droga se la había dado Ambrosio y que Ambrosio le había comprado los billetes, diciéndole como tenía que comportarse una vez que llegara a la isla. La Agente n.º NUM010 intervino con la mujer, se hizo un control en el aeropuerto, se identificaron y ella se quedó con la chica, a quien le preguntó si llevaba sustancia estupefaciente y le informó que le iba a someter a un cacheo, momento en el que ella se puso a llorar, muy nerviosa, para acceder voluntariamente al cacheo y colaborar en todo momento y sacarse la droga de sus partes, manifestándole además que llevaba más droga en el interior de su cuerpo.

Tal y como se desprende del atestado que da lugar a las presentes actuaciones, y como corroboraron los testigos cuyo testimonio ya ha sido analizado, la información sobre el transporte de la sustancia estupefaciente a la isla de Gran Canaria, se obtiene a partir de las investigaciones que se llevan a cabo tanto en Salamanca como en Madrid, declarando en el Plenario los Agentes que llevaron a cabo los distintos seguimientos de los cuatro acusados, testimonios que, junto al prestado por la acusada Rita , ha permitido a esta Sala llegar a la convicción de la participación de los cuatro acusados, no solo de los portadores de la droga, en el transporte de la droga a Gran Canaria, tal y como a continuación se analizará. En primer lugar, es preciso señalar que ambos acusados Rita y Artemio , admitieron su participación en el delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, manteniendo en un primer momento, en el Juzgado de Instrucción, una similar versión de los hechos, para retractarse en parte en el Plenario, el acusado Artemio , en el sentido de negar la participación de los otros dos acusados en el delito contra la salud pública, negando que éstos les hubieran hecho entrega de la misma y manifestando que la sustancia estupefaciente la había traído junto a Rita desde Venezuela.

La acusada, por el contrario, mantuvo en el juicio oral la versión que siempre había venido manteniendo, ésto es, que había conocido a los otros dos acusados a través de Artemio , a quien conocía de Venezuela, donde habló con él y éste le propuso venir a España con la finalidad de transportar droga. Manifestó que había sido Artemio quien se comunicaba con ellos, y se vieron en un hostal en Salamanca, donde conoció a los otros dos acusados y donde ellos dialogaron y se trasladaron a otro hostal en Salamanca para, de allí, ir a Canarias, abonando el acusado Ambrosio el importe de los billetes. Explicó que la droga no la trajo de Venezuela sino que se la entregaron Ambrosio y Alejandro en Salamanca. A todo ello añadió que una vez en Madrid durmieron los cuatro juntos en un hostal de Barajas, y que ellos tres se fueron a comprar Burger King, y ella se había quedado en el hostal. Frente a dichas manifestaciones mantienen los otros dos acusados una versión distinta de los hechos, admitiendo los contactos previos con los acusados Artemio y Rita pero negando su participación en la entrega de la sustancia estupefaciente. Manifestó el acusado, Alejandro , que vino a España por problemas sentimentales, a trabajar, que es irregular y le querían retornar, afirmó que conoció a Artemio y Rita en Salamanca, donde fue a buscar un boleto aéreo, tras contactar con un señor de una casa de cambio quien le ofreció venir a Canarias para bajar dinero en efectivo, aceptando el acusado para ganarse un dinero extra, negando el conocimiento de la sustancia estupefaciente y negando haber compartido habitación con Rita y Artemio . Dicho desconocimiento de la sustancia estupefaciente fue mantenido también por Ambrosio , quien también manifestó que no compartió alojamiento con Artemio y Rita , que llegaron separados y que se volvieron a reunir en el aeropuerto y que su intervención en los hechos se limitó a la compra de los billetes de avión, manifestando que él había venido a Canarias porque no sabía como le iban a pagar, y que le ofrecieron un incentivo, que viniera y en el aeropuerto le darían algo más y así lo hizo.

Lo cierto es que son las declaraciones de Dª Rita y no las de los otros tres acusados las que resultan corroboradas por las declaraciones testificales de los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que llevaron a cabo los seguimientos tanto en Salamanca como en el Aeropuerto de Madrid. Así, el Agente n.º NUM011 explicó que le habían mandado a Santa Marta de Tormes y una vez allí tenía que localizar a los cuatro acusados y seguirles, observaron en un primer momento a Rita , Artemio y Alejandro dirigirse hacia la calle Juan XXIII y posteriormente salir los cuatro, en compañía de Ambrosio , cogen un taxi y se dirigen a la parada de autobús que se dirige a la T2 del Aeropuerto de Barajas, también en Salamanca actuaron los Agentes n.º NUM012 y NUM013 , éste último declaró en el juicio oral explicando que había realizado el seguimiento desde el hostal hasta la estación de autobuses, dando aviso a los compañeros de Madrid, concretamente observa como, desde el domicilio de Ambrosio se dirigen a la estación y compran el billete a Madrid y el Agente NUM012 , quien también acudió a Santa Marta de Tormes, observando como se dirigen los acusados al domicilio de Ambrosio y luego se dirigen en taxi hasta la Estación de Autobuses, donde Ambrosio compra los billetes y van a continuación los cuatro a Madrid. Declaró finalmente el Agente con n.º NUM014 , quien igualmente partició en el seguimiento en Santa Marta de Tormes si bien continuó con el mismo hasta Madrid.

Concretamente, manifestó que vio a los tres acusados, Alejandro , Artemio y Rita salir del Hostal de Salamanca y que los cuatro acusados fueron hasta Barajas, juntos, hasta el aeropuerto, al mostrador de Air Europa para una vez allí separarse, siguiendo entonces el testigo a los acusados Artemio y Rita , manifestó igualmente que, apostado en el Hostal en el que se hospedaban, comprobó como Artemio salía del Hostal para dirigerse al Burger King, donde comió en compañía de Alejandro y Ambrosio para a continuación dirigirse al Hostal nuevamente, llevando una bolsa con comida para Rita . Por otro lado, sobre su actuación en el Aeropuerto de Barajas declararon los Agentes con n.º NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM018 .

Declararon los Agentes NUM015 y NUM016 que siguieron a los investigados desde el Aeropuerto de Barajas hasta un hostal en Barajas, que tras llegar juntos en autobús se separan Ambrosio y Alejandro y se dirigen a un puesto de Air Europa y van luego a un Burger King donde se encuentran con Artemio , dirigiéndose a continuación al hostal donde ya estaba Rita , quien había ido directamente al Hostal, manifestando el Agente NUM016 que creía que se habían alojado los cuatro juntos. Los Agentes NUM017 y NUM018 formaron parte también del dispositivo desplegado en el aeropuerto, coincidiendo con lo declarado por los otros testigos, en cuanto a que al llegar a Barajas juntos se dividen en dos grupos, Alejandro y Ambrosio que se dirigen al mostrado de Air Europa en el aeropuerto y Artemio y Rita que se van juntos del aeropuerto, explicaron igualmente que fueron al Burger King los tres acusados permaneciendo la acusada en el hostal, considerando que se hospedaban los cuatro en la misma habitación.

Ratificaron los Agentes el contenido del atestado que dio lugar a las presentes actuaciones, que, como se ha ido exponiendo, fueron seguidas por dos grupos, el Grupo operativo de Investigación Zonal numero 1, perteneciente a la Unidad de Policía Judicial de Madrid y el Grupo II de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO) perteneciente a la Jefatura Superior de Policía de Canarias. Declararon en el Plenario los Agentes que tuvieron ocasión de intervenir y, lo que se desprende de la prueba practicada en el Plenario, es la intervención de los cuatro acusados en el transporte de la sustancia hallada en poder de dos de ellos, concretamente Rita y Artemio . A dicha conclusión llega la Sala tras el análisis de la prueba documental y de carácter personal, contando con la declaración de los acusados, Rita y Artemio , quienes señalan a los otros dos acusados como las personas que les hacen entrega de la droga y les organizan el traslado de la misma a Canarias. Es cierto que a diferencia de Rita , quien mantiene la misma versión de lo sucedido desde el momento inicial en el aeropuesto hasta la declaración que presta en el Plenario, Artemio se retracta en el Plenario de la declaración prestada en instrucción, pero sin que dicha retractación impida a la Sala valorar el primer testimonio prestado.

Es posible valorar, en este sentido, la declaración que en el Juzgado de Instrucción presta el acusado.

Sobre este particular, es reiteradísima la doctrina tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional en el sentido de afirmar que cuando las declaraciones en fase de instrucción han sido prestadas con el cumplimiento de todas las garantías legales e igualmente han sido introducidas en el debate propio del juicio oral mediante los medios habilitados al efecto en nuestras leyes procesales, fundamentalmente por la vía establecida en el artículo 714 LECrim , puede perfectamente otorgarse mayor credibilidad a las mismas exponiendo, desde luego, las razones de esta valoración.

En el presente caso, dicha declaración, prestada por el acusado en el Juzgado de Instrucción en presencia de su Letrado, viene corroborada, como se ha expuesto, por el resto de prueba de que se dispone, fundamentalmente en torno a detalles concordantes con el tiempo y lugar en el que se movieron los acusados.

Con relación a su declaración en el Plenario, el acusado explicó su retractación, manifestando que ya al finalizar la instrucción había intentado prestar una nueva declaración, que no se llegó a practicar, y señalando que imputó a los otros acusados por temor a represalias hacia su familia por parte de las personas que le habían entregado la droga, que vivían en Venezuela, si bien dicho problema ya no existía porque su familia había logrado trasladarse a Colombia, donde residen actualmente. No entendemos que dicha explicación resulte coherente, hasta el punto de permitir a esta Sala invalidar el valor probatorio de la declaración instructoria señalada, considerando que, de haber sido así, y si Artemio se hubiera sentido amenazado, bastaría con que no hubiera identificado a los suministradores de la droga sin necesidad de inculpar a las personas que le acompañaban en el vuelo, prestando además un testimonio que resultó ser coincidente con el de Rita y, como se ha expuesto, coherente con el resto de prueba practicada.

Sobre el valor de las declaraciones de coacusados se ha pronunciado el Tribunal Supremo considerando que las mismas son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( STC 68/2002, de 21 de marzo y STS 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). No obstante es cierto que resulta una prueba en términos del Tribunal Supremo 'sospechosa' ( STC 102/2008 , 91/2008 ) que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004 ) pero que por ello no ha de excluirse del acervo probatorio; sospecha que no se traduce en su exclusión, habiendo incluso señalado el Tribunal Supremo que la posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para desvirtuar la virtualidad probatoria de las declaraciones del coacusado ( STS 233/2014 de 25 de marzo ), ni tampoco la búsqueda de un trato de favor ( STS de 3 de marzo de 2000 ). Pero es evidente que por su naturaleza la declaración de un coacusado puede empañar la fiabilidad de las manifestaciones ( STS 877/2014 de 22 de diciembre de 2014 ), lo que se ha de traducir en un mayor esfuerzo para valorar la credibilidad.

No obstante, la declaración del coacusado solo de forma limitada se puede someter a contradicción, justamente por su condición y los derechos que le son propios, ya que a diferencia del testigo no solo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconoce a todo ciudadano su derecho a no colaborar con su propia incriminación ( SSTC 57/2002 de 11 de marzo , 132/2002 de 22 de julio , 132/2004 de 20 de septiembre ).

De ahí que el Tribunal Constitucional exija una especial cautela en la valoración de tales manifestaciones, que consiste en que la declaración del coacusado exige como plus la concurrencia de corroboración mínima de la misma . Corroboración que ha de entenderse como dato, hecho o circunstancia externa que ha de examinarse caso por caso ( SSTC 68/2002 de 21 de marzo , 68/2001 , 118/2004 , 190/2003 ). La corroboración no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado, sino una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ( STC 57/2009 ).

Por un lado y desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva, el Tribunal Constitucional establece como parámetros la comprobación de motivos espurios, razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación, relaciones existentes entre quien acusa y es acusado, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna. Pero no es corroboración la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta.

Las corroboraciones se mueven en el espectro de desenvolvimiento de la segunda perspectiva desde la que se debe abordar toda declaración, la de la credibilidad objetiva, es decir, que lo relatado se presente como posible y explicable a la luz de todas las circunstancias espacio-temporales de producción de los hechos justiciables, que el relato encaje de manera adecuada con los hechos que constituyen el objeto del proceso y que, además, resulte compatible con el resultado que arrojan los otros medios de prueba que integran el llamado cuadro probatorio, con el límite claro en cualquier caso, de que la declaración de un coimputado no puede por sí sola verse corroborada por la declaración de otro coimputado ( SSTC 230/2007 ). Así sucede en el presente caso en el que las declaraciones de los Agentes que intervienen en los seguimientos sitúan a cada uno de los acusados en los lugares y tiempos en los que, en cada momento, los situa a su vez la acusada, de tal forma que la misma declaración de la misma tiene un perfecto encaje con los hechos que se declaran probados. La declaración de Dª Rita se corrobora íntegramente con el resto de prueba practicada. Ya hemos señalado que la declaración de la acusada se ha mantenido desde el inicio de las diligencias, manifestando en el Juzgado de Instrucción, folios 79 a 82, que los acusados Ambrosio y Alejandro les compraron los billetes y que la sustancia que transportaban tanto Artemio como ella les fue facilitada también por dichos acusados, en Salamanca y que se dirigieron en taxi hasta la estación de autobuses de Salamanca donde cogieron un autobús hacia la terminal 1 para viajar a Gran Canaria, manifestando que una vez en Barajas se hospedaron en el hotel Emiliio y que les dijeron que tenían que comerse las drogas, recibiendo Artemio las instrucciones en el Burger King y ella mientras se quedó en el Hostal. Es ésta la versión que inicialmente ofrece Artemio , (folios 98 a 102), donde manifestó que Alejandro le propuso traer droga y que fueron Alejandro y Ambrosio quienes les habían dado la droga, y quienes además les dan las instrucciones para introducirla en su cuerpo, coincidiendo también con Rita en cuanto a que les dicen que cuando lleguen a Canarias tienen que acudir al Restaurante Dos Hermanas, señala igualmente que los desplazamientos los paga Ambrosio , y que es él quien compra los billetes para los cuatro, así como que en el Hostal Emilio comparten habitación los cuatro. De esta forma, se puede observar que las declaraciones de los Agentes intervinientes no hacen sino corroborar lo manifestado por la acusada Rita , en cuanto a que estuvieron juntos y se desplazaron juntos en todo momento, desde Salamanca hasta Madrid, que se hospedaron juntos en Barajas y que mantuvieron contacto en todo momento. No ofrecen los acusados Alejandro y Ambrosio una explicación razonable ni a la circunstancia de haber adquirido Ambrosio los billetes ni a la circunstancia de viajar todos juntos a Canarias, desde Salamanca, negando incluso haberse hospedado juntos. Así, manifestó Alejandro en el Plenario que vino a España por problemas sentimentales y que conoció a Artemio y a Rita en Salamanca,donde había ido a buscar un boleto aéreo. Que decidió viajar a Canarias porque un señor le había propuesto bajar dinero en efectivo y lo aceptó para ganarse un dinero extra, pero que desconocía la existencia de la droga y no compartió habitación de hotel con ellos. Tampoco Ambrosio admitió su relación con la sustancia estupefaciente, quien también manifestó que no compartió alojamiento con Artemio y Rita , que llegaron separados y que se volvieron a reunir en el aeropuerto y que su intervención en los hechos se limitó a la compra de los billetes de avión, manifestando que él había venido a Canarias porque no sabía como le iban a pagar, y que le ofrecieron un incentivo, que viniera y en el aeropuerto le darían algo más y así lo hizo. Como se ha expuesto, las declaraciones de los Agentes corroboran las manifestaciones de la acusada Rita , sin que las prestadas por los acusados Alejandro y Ambrosio merezcan credibilidad alguna. No existen razones, pese a lo declarado por el acusado, para que Ambrosio viajara junto al resto de acusados por la circunstancia de haber sacado él los billetes y tratar de asegurarse el pago de los mismos para lo que, de forma inexplicable, tiene que abonar un nuevo billete para poder él viajar a Canarias, tampoco la declaración de Alejandro resulta mínimamente razonable, negando en el Juzgado de Instrucción haberse hospedado con el resto de acusados pese a que los Agentes y la acusada Rita fueron claros al respecto. Por último, cuestionaron las defensas la validez de la declaraciones de los testigos cuando todos ellos se refirieron a las órdenes que recibieron de su superior jerárquico, sin que se haya concretado la identidad del mismo ni, en consecuencia, haya declarado en el Plenario. Sin embargo, no se considera indispensable dicho testimonio para fundamentar una sentencia condenatoria, lo cierto es que explicó cada uno de los Agentes la función que desarrolló en el dispositivo, coincidiendo con lo expuesto en el atestado, donde se identifica a cada uno de ellos, ubicándose algunos en Santa Marta de Tormes y otros en Madrid, y concluyendo en la aprehensión de la sustancia estupefaciente que es trasladada hasta Gran Canaria, de tal forma que es en atención a dichos seguimientos como se concreta la comisión del delito, resultando por lo tanto irrelevante las gestiones anteriores llevadas a cabo por el Grupo Operativo. Del mismo modo se debe valorar la circunstancia, puesta de manifiesto por las defensas, de recogerse en el atestado que la droga procedía de Venezuela, es un extremo que no resulta en absoluto corroborado, tratándose de una hipótesis que resulta descartada por la prueba practicada en el Plenario que acredita que la entrega de la droga fue efectuada por los acusados Ambrosio y Alejandro .

Finalmente, se cuenta con la aprehensión de la droga, que portaban los acusados Artemio y Rita , resultando interceptados en el aeropuerto cuando trataban de introducir la misma en la isla de Gran Canaria.

De lo expuesto resulta acreditada, como se ha señalado anteriormente, la participación de los cuatro acusados en los hechos que aquí se enjuician, correspondiendo a cada uno de ellos distintas funciones en el transporte de la droga. Resulta relevante dicho particular al haberse interesado por el Ministerio Fiscal la condena de dos de los acusados, Ambrosio y Alejandro , por el transporte de la totalidad de la droga, lo que deviene especialmente relevante al alcanzar la suma la cantidad de notoria importancia. Como señala la Sentencia Tribunal Supremo núm. 747/2003 de 21 mayo ; en los supuestos de que dos o más personas transportan sendas cantidades de sustancia que les han sido entregadas por una tercera persona, son autores del delito por la cantidad transportada por cada uno, o coautores de la sustancia total transportada. La cuestión tiene importancia respecto a la aplicación del tipo agravado y, en su defecto, en la individualización de la pena. En el presente caso, tanto Artemio como Rita transportaban la sustancia tóxica en el interior de su cuerpo, con lo que, como en la misma sentencia señala el Tribunal Supremo, no es posible afirmar la disposición común del total de la cantidad objeto del tráfico aunque su llevanza sea conocida por los demás.

Sin embargo, señala el Tribunal Supremo en la referida sentencia que sí puede afirmarse una coatoría sobre el total del objeto del tráfico en el supuesto de personas que realizan el viaje controlando a otros pasajeros que transportan la sustancia, función que, en el presente caso, desempeñaban Ambrosio y Alejandro . En estos casos; 'cabría afirmar una coautoría sobre el total del objeto del tráfico pues existe una capacidad de control sobre el total de la sustancia'. Debe tenerse en cuenta que dicho transporte había sido organizado por los acusados Ambrosio y Alejandro , encargándose el primero de ellos de la compra de los billetes y el abono de los mismos y ambos de la entrega de la sustancia estupefaciente a los acusados a quienes incluso dieron instrucciones para el transporte de la misma. Es por ello que, como interesa el Ministerio Fiscal, proceda condenar a estos últimos acusados por el transporte de la totalidad de la droga incautada, lo que supone, tal y como posteriormente se expondrá, la aplicación de la agravante de notoria importancia.

Por todo ello, no resta duda alguna para la Sala de la participación de ambos acusados en la actividad de transporte de la sustancia estupefaciente y de la concurrencia de los elementos anteriormente expuestos, tanto objetivo como subjetivo, integrantes del tipo.

Por último, resulta probado que la sustancia entregada es cocaína tal y como se desprende del informe emitido por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas (unido al folio 212 de las actuaciones), y que deja constancia plena de ser la sustancia cocaína, con los pesos y purezas reflejadas en los hechos probados. Siendo la cocaína sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 18-6-02 , 16-5-02 15-4-02 , 10-4-02 , 4-4-02 , 27- 3-02 ... etc.) y que aparece en la relación de sustancias prohibidas incluidas en los Anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971, suscritos por España, desprendiéndose de la elevada cantidad de sustancia aprehendida, el destino al tráfico que pretendían los acusados.



SEGUNDO.- De dichos delitos, contra la salud pública en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, son responsables en concepto de autores por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, los acusados D. Alejandro y D. Ambrosio , con la agravante de notoria importancia y D.

Artemio y Dª Rita , del tipo básico previsto en el artículo 368 del Código Penal , todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .



TERCERO.- No concurren en los acusados Alejandro y Artemio circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Concurre en el acusado Ambrosio la circunstancia agravante de reincidencia y en la acusada Rita la circunstancia atenuante analógica de confesión de la infracción a las autoridades 21 .7 del Código Penal.

En primer lugar, concurre en el acusado Ambrosio la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, del artículo 22.8 del Código Penal , interesada por el Ministerio Fiscal, al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 21 de abril de 2010 , por hechos ocurridos en el año 2006, a la pena de diez años de prisión por un delito contra la salud pública, cuatro años de prisión por la comisión, como cómplice de un delito de falsificación de moneda y como autor de un delito de falsificación de documento oficial, a la pena de seis meses de prisión, con lo que en ningún caso habría transcurrido, en la fecha de los hechos, 2016, el plazo de diez años previsto en el artículo 136 del Código Penal , tal y como resulta de las resoluciones de la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo, cuyo testimonio fue interesado por el Ministerio Fiscal y así constan remitidas por la Audiencia Nacional.

En segundo lugar, en relación a la atenuante de colaboración con la justicia, señala la STS nº 684/2.016, de 26 de julio ; 'El actual código penal ha así sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política- criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, 6.6 ó 516/13, de 20.6 ). (...) Desde esta realidad, debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal ( STS 1619/2000 de 19.10 o 420/13, de 23.5 ), salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP ( 1109/05, 28.9 o 1063/09, de 29-10) .(...)' Concurre dicha atenuante en relación a la acusada Rita , quien desde el primer momento en el que fue detenida confesó los hechos a la Agente que iba a proceder a su cacheo, colaborando con la misma e identificando en todo momento a las personas que, junto a ella, habían cometido el ilícito penal, tanto en el Juzgado de Instrucción como posteriormente en el Plenario. No concurre sin embargo en relación a Don Artemio , al mantener éste distintas versiones de lo sucedido en sus distintas declaraciones, en cuanto a la intervención del resto de los acusados en los hechos, de tal forma que en nada ha contribuido al esclarecimiento de los mismos.

La apreciación de la atenuante de confesión como muy cualificada se reserva para 'aquellos supuestos en los que el actus contrarius del imputado encierra una intensidad especial. Es evidente que si el fundamento de la atenuación no es otro que el objetivo de política criminal de favorecer el esclarecimiento de los hechos delictivos, la mayor o menor intensidad de la confesión deberá estar relacionada con el logro de ese objetivo.

Quien renuncia a su derecho a guardar silencio, quien abdica del derecho a no confesarse culpable y acude a las autoridades narrando la verdad de lo acontecido y confesando su participación en unos hechos delictivos, merece un tratamiento singularizado por la jurisdicción penal. Pero el efecto de la degradación de la pena inicialmente prevista en el tipo ha de vincularse a la influencia que ese testimonio autoinculpatorio haya podido tener en el desenlace del proceso', sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1287/2014 - ECLI:ES: TS: 2014:1287 ) y Auto de 15 de diciembre de 2016 (ROJ: ATS 12595/2016 - ECLI:ES:TS: 2016:12595A). En el presente caso, debe entenderse dicha atenuante como muy cualificada en relación a la acusada, al haber contribuido, en gran medida, al esclarecimiento de los hechos, tal y como se ha venido exponiendo.



CUARTO.- Resultando ser la cocaína sustancia que causa grave daño a la salud, la pena tipo prevista en el artículo 368 del Código Penal es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Tal y como se ha expuesto en los fundamentos que antecedente, resulta de aplicación a los acusados Ambrosio y Alejandro la agravante prevista en el artículo 369.1.5 del Código Penal , al resultar de notoria importancia la cantidad de droga incautada. Concretamente, analizada ya la participación de ambos en el transporte del total, a diferencia de los otros dos acusados quienes únicamente deben responder de la parte de cuyo traslado se ocupaba cada uno de ellos, resta por analizar si la cantidad finalmente aprehendida alcanza el mínimo jurisprudencialmente previsto para la aplicación de la agravante, y la respuesta debe ser necesariamente afirmativa. Ciertamente, se desprende de lo actuado, tanto del atestado corroborado en el Plenario por los Agentes que aprehendieron la sustancia estupefaciente, como del análisis cuantitativo y cualitativo de dicha sustancia, obrante al folio 212 de la causa, que el peso total de la sustancia asciende a 984,99 gramos de cocaína pura, resultante de sumar las cantidades que portaban cada uno de los acusados, Artemio , un total de 68 bolas de sustancia blanca que, posteriormente analizada resultó ser 814,64 gramos de cocaína con una riqueza media del 73,07%, y Rita , un total de 47 bolas de sustancia blanca que, posteriormente analizada resultó ser 559,82 gramos de cocaína, con una pureza del 69,62%, lo que supone un total de 984.99 gramos de cocaína pura, cantidad que excede de la suma de 750 gramos fijada tras el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, ( SSTS 970/04, de 22 de julio o 1113/04 de 9 de octubre , por todas).

En cuanto a las penas a imponer. En primer lugar, en relación a Alejandro , no concurren en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que dentro de la pena superior en grado que prevé el artículo 369.1 del Código Penal , procede imponer la pena de seis años y seis meses de prisión, en atención a la cantidad de droga incautada y demás circunstancias concurrentes y multa del tanto del valor de la droga, 50.000 euros, fijando ésta en su límite mínimo, del valor de la droga, al no solicitarse pena de multa en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, procediendo su imposición, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/12/2008 , siguiendo el criterio establecido sobre dicho particular por el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 27/11/2007, que aclara que cuando la pena se omitió o no alcanza el mínimo previsto por la Ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.

En cuanto a Ambrosio , concurre en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia, con lo que la pena superior en grado debe ser aplicada en su mitad superior, considerando ajustada a derecho, por los mismos motivos expuestos, la pena de ocho años de prisión y la pena de multa de 50.000 euros.

En relación al acusado Artemio , procede imponer la pena de cuatro años de prisión, imponiendo una pena superior al mínimo legal en atención a la elevada cantidad de droga incautada en poder del acusado, 814,64 gramos de cocaína con una riqueza media del 73,07%, y multa de 30.000 euros con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Finalmente, en relación a Rita , la aplicación de la atenuante analógica de confesión de la infracción a las autoridades como muy cualificada debe suponer la imposición de la pena inferior en grado a la legalmente prevista, considerando ajustada a derecho la pena de dos años y tres meses de prisión, también superior al mínimo en atención a la elevada cantidad de sustancia incautada en su poder y una pena de multa de 20.000 euros con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Debe señalarse, en relación a las penas de multa impuestas que la valoración de la sustancia estupefaciente no fue combatida por las defensas en el acto del Juicio Oral, fijándose en atención a las cantidades recogidas en las tablas oficiales de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes ( STS 24 octubre 2007 ), imponiendo al acusado 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.

Se interesó por el Ministerio Fiscal, la sustitución de la pena impuesta a los acusados Artemio y Rita , por la de expulsión del territorio nacional, una vez que se hubiera alcanzado la mitad de la pena impuesta, con arreglo al artículo 89.1 del Código Penal , mostrando su conformidad el primero de los acusados, dado que, según manifestó, tiene a su familia en Colombia y oponiéndose la segunda, manteniendo que si bien sus hijos viven en Venezuela, ella tiene pareja en la isla y es su intención traer a los menores con ella.

Se ha de proceder con arreglo a lo interesado por el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta la redacción del artículo 89 del Código Penal , que en su apartado primero dispone que; 'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español.

Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

No resulta desproporcionada la expulsión, al no constar el arraigo de los acusados, quienes, según sus propias manifestaciones, vinieron a España con la finalidad de transportar sustancia estupefaciente, encontrándose en prisión prácticamente desde su llegada, y se estima necesario, eso sí, ejecutar la mitad de la pena impuesta, como medida para asegurar la defensa del orden jurídico, tal y como prevé el artículo 89 del Código Penal .

Con arreglo a la entidad de la pena impuesta, se fija un plazo de ocho años en el que los acusados no podrán regresar a España, de tal forma que si regresaran a España antes de transcurrir dicho período cumplirán las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento. Si bien, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

Debiendo procederse con arreglo al referido precepto si, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, en cuyo caso se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 374.1 del Código Penal , procede acordar el decomiso y destrucción de las sustancias intervenidas.



SEXTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta, con lo que procede su imposición a los acusados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos, a Ambrosio como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, 369.1.5 del Código Penal en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de ocho años de prisión, multa de 50.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Alejandro como autorde un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, 369.1.5 del Código Penal en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y seis meses de prisión, multa de 50.000 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Artemio como autorde un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer inciso del Código Penal en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, multa de 30.000 euros, con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Rita como autora de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer inciso del Código Penal en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de confesión a las autoridades a las penas de dos años y tres meses de prisión, multa de 20.000 euros, con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda, una vez se hubiera cumplido la mitad de la pena impuesta a Artemio y Rita , la sustitución de la otra mitad por su expulsión de España con prohibición de entrada en territorio nacional por ocho años desde la fecha de su expulsión.

Esta expulsión lleva consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

Si fueran sorprendidos en la frontera será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

Si regresaran a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirán las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

Se acuerda el decomiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.

Para el cumplimiento de las penas impuestas les será de abono a los penados el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.