Sentencia Penal Nº 418/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 65/2016 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 65/2016
Procedimiento Abreviado nº 96/2016
Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona
Tribunal
Magistrados
Mariano Eduardo Sampietro Román (Presidente)
Antonio Fernández Mata
Susana Calvo González
SENTENCIA Nº 418/2018
Tarragona, 28 de septiembre de 2018
Se ha sustanciado ante sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, el presente procedimiento
tramitado como Procedimiento Abreviado nº 65/2016 por el Juzgado de Instrucción número 2 de Tarragona
seguido contra Romualdo con DNI NUM000 defendido por el letrado Sr. Fibla Valls y representado por
el procurador Sr. Aguilera Aguilera y contra Serafin con DNI NUM001 , defendido por el letrado Sr. Altés
Santos y representado por la causídica Sra. Amela Rafales, ambos en situación de libertad provisional por
esta causa, ejerciendo el Ministerio Fiscal la acusación pública.
Ha sido ponente la Magistrada Susana Calvo González.

Antecedentes

PRIMERO.- Al inicio del acto del juicio oral, iniciado el día 20 de julio de 2018 se abrió un turno previo para el planteamiento de cuestiones procesales o procedimentales o aportación de nuevos medios probatorios, en aplicación de lo previsto en el artículo 786 LECr, o para alegaciones respecto a la publicidad del juicio oral, solicitando las defensas que los acusados prestasen declaración al amparo del art. 701 LECr tras la práctica del resto de prueba personal, no oponiéndose a ello la Fiscalía, acordando la Sala de conformidad con lo solicitado por entender que dicho orden probatorio contribuye al mejor descubrimiento de la verdad en el paradigma de un proceso justo y equitativo.



SEGUNDO.- A continuación se practicó toda la prueba propuesta y admitida, consistente en la declaración testifical del perjudicado Sr. Carmelo , testificales de los agentes de Policía Local de Vila-seca con TIP NUM002 y NUM003 y de agentes de Mossos d' Esquadra con TIP NUM004 y NUM005 y la declaración de los acusados, practicándose también la documental propuesta por las partes.



TERCERO.- Practicado el cuadro probatorio propuesto y admitido, se sustanció el trámite de calificaciones definitivas. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales con excepción de la petición de condena en concepto de responsabilidad civil, pretendiendo la condena de Romualdo y Serafin como autores de un delito de robo con fuerza en casa habitada de los arts. 237, 238.3º, 241.1, . 2 y . 3 del CP, concurriendo en el primero de ellos la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de multirreincidencia de los artículos 22.8 y 66.1.5º CP, y se les impusiere a cada uno de ellos y respectivamente, la pena de seis años y tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena de conformidad con lo previsto en el art. 56.1.2º CP y costas procesales.

Por su parte la defensa de Romualdo elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, pretendiendo la absolución de su defendido y subsidiariamente la condena por robo con fuerza con exclusión del tipo en casa habitada y en cuanto al grado de ejecución pretendió la tentativa alegando que no se habría tenido disponibilidad sobre el objeto.

Por su parte la defensa de Serafin , también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con pretensión subsidiaria de condena por robo con fuerza simple al no tener acceso desde el garaje a la vivienda habitada.



CUARTO.- Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra a los acusados, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El día 30 de noviembre de 2015 entre las 04:00 y 05:00 horas de la madrugada, Romualdo y Serafin se dirigieron a la finca sita en la CALLE000 nº NUM006 de la localidad de Vila-seca, propiedad de Carmelo . Una vez allí manipularon la cerradura de la persiana metálica de entrada al garaje del edificio que se encontraba en los bajos del mismo y accedieron a su interior donde se apoderaron de una maleta de viaje, de un DVD de la marca SOGO con su mando a distancia, un DVD de la marca LG, una pistola de balines de la marca GAMO, una caja de balines, una bufanda del Fútbol Club Barcelona y una cortina vieja de tela de ventana, tras lo cual abandonaron el lugar dándose inmediatamente a la fuga. El propietario alertado por los ruidos presenció desde la vivienda ubicada en el piso NUM007 , como dos hombres abandonaban su garaje portando una maleta, saliendo a la calle en su persecución.

El Sr. Carmelo se encontró instantes después con una patrulla de la Policía Local de Vila-seca a la que alertó sobre estos hechos, procediendo inmediatamente los agentes a la búsqueda de los autores, interceptando a los acusados segundos después en la Rambla de Catalunya de la citada localidad, portando una maleta con la totalidad de los objetos sustraídos.

El garaje donde se produjo el acceso formaba parte de la misma edificación donde se encuentra la vivienda del Sr. Carmelo , contando con dos puertas de acceso con salida a dos calles distintas, no existiendo modo de acceso directo e interior desde el garaje sito en los bajos del bloque a la vivienda sita en el piso NUM007 .



SEGUNDO.- La persiana metálica de acceso al garaje sufrió unos daños que han fueron reparados sin coste por el Sr. Carmelo , quien recuperó la totalidad de los objetos sustraídos en el garaje de su vivienda.



TERCERO.- Romualdo , cuenta con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, habiendo sido ejecutoriamente condenado, por sentencia firme de fecha 24/04/04, dictada por el Juzgado Penal nº2 de Tarragona, en el Procedimiento Abreviado nº 378/04, ejecutoria nº 645/04, por un delito de robo con fuerza en las cosas del articulo 238 del Código Penal, a la pena de 4 meses de prisión; por sentencia firme de fecha 14/04/05, dictada por el Juzgado Penal nº2 de Tarragona, en el Procedimiento Abreviado nº 704/04, ejecutoria nº 294/05, por un delito de robo con fuerza en las cosas de artículo 238 del Código Penal, a la pena de 1 año de prisión; por sentencia firme de fecha 28/09/2005 dictada por el Juzgado Penal nº2 de Tarragona, en el Procedimiento abreviado nº 122/05, ejecutoria nº 111/06, por un delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 238 del Código Penal, a la pena de 1 año de prisión; por sentencia firme de fecha 22/11/2005 dictada por el juzgado Penal nº 3 de Tarragona, en el Procedimiento Abreviado nº 262/05, ejecutoria nº 71/06, por un delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 238 del Código Penal, a la pena de 1 año de prisión; por sentencia firme de fecha 23/10/2007 dictada por el Juzgado Penal nº2 de Tarragona, en el Procedimiento Abreviado nº 585/05, ejecutoria nº 817/07, por un delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 238 del Código Penal, a la pena de 1 año de prisión; y por sentencia firme de fecha 22/11/07, dictada por el Juzgado Penal nº2 de Tarragona, en el Procedimiento Abreviado nº 358/06, ejecutoria nº 72/08, por un delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 238 del Código Penal, a la pena de 1 año de prisión, penas todas ellas que quedaron extinguidas en fecha 08/02/15.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración probatoria.

La anterior declaración de hechos probados se basa en prueba suficiente, practicada en el plenario, en condiciones de adecuada contradicción e inmediación que permite establecer, con una certeza suficientemente aproximativa, la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación y la concreta participación en los mismos de los acusados.

En el presente caso el cuadro probatorio se presenta nutrido en cuanto a los medios de prueba que lo integran y, por otro, conclusivo en orden a los resultados que arroja, tal como se tendrá ocasión de explicar.

Para la identificación de los elementos del cuadro probatorio cabe partirse de una clasificación básica entre medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran la declaración los coacusados y las testificales practicadas. Dentro del segundo grupo, debe hacerse referencia a la prueba pericial, a la documental y las piezas de convicción integradas por efectos e instrumentos de los delitos cometidos y que se mostraron durante las sesiones del juicio.

Dicha clasificación responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria.

Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en los escritos de acusación resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio de aquéllos que de manera directa afirman o niegan la realidad de tales hechos. Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios directos pero carecerían de idoneidad acreditativa para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados la declaración de condena pretendida por la acusación.

Procedamos a analizar la prueba practicada. El propietario de la vivienda Carmelo , describió cómo 'estaban durmiendo y sobre las cuatro de la maña oyeron la persiana del garaje y su mujer le dijo que era su persiana', y se asomó y vio a dos hombres saliendo con una maleta, bajó al garaje, subió la persiana y vio 'que estaba todo echo una mierda, todo volcado'. En ese momento cogió el coche y fue detrás de ellos, encontrando a la Policía Local a unos 500 metros, momento en que había perdido el contacto visual con los autores explicándoles que había pasado, que le acaban de robar y que había visto a dos hombres con una maleta, y les indicó por dónde se habían marchado, yendo entonces él por una calle y la policía por otra, encontrándoles justo en la Rambla de Vila-seca con una maleta que reconoció como suya al igual que los efectos que había en su interior, recuperando todo lo que había sido sustraído.

Prestó declaración la patrulla de agentes de la Policía Local de Vila-seca que intervinieron en los hechos.

El agente con TIP NUM002 declaró que aquel día 'estaban patrullando por la noche y sobre las cinco de la mañana, había un vehículo que les hacía largas y les avisaba', estando ellos en el lateral de la escuela San Bernat. El conductor era un hombre quien les explicó 'que le acaban de robar en el trastero y que llevaban una maleta gris', indicando que uno de ellos tenía complexión fuerte. Conversaron con el propietario de la vivienda e iniciaron la búsqueda inmediatamente, tardando en localizar a los acusados muy poco, unos 10 segundos, ya que un domingo a las 5 de la mañana no había ningún vehículo por la calle, indicando que desde el lateral de la escuela San Bernat hasta donde encontraron a los acusados había unos 100-150 metros. No había árboles ni otros elementos que pudieren impedirles la visibilidad, la calle estaba iluminada y nada más girar y bajar la calle, ya los vieron en la Rambla, indicándoles el Sr. Carmelo 'que eran ellos'. Abrieron la maleta y el denunciante reconoció como suyas las pertenencias al igual que la propia maleta. También indicó el agente con TIP NUM002 que fueron a cerciorarse de los daños del trastero que en realidad era una cochera, lugar en el que incluso identificaron un mando de un aparato de video que había sido sustraído.

La declaración del Policía Local con TIP NUM008 explicó que sobre las cinco pasadas iban con el coche patrullando por la calle Tarragona con y un coche les hizo luces y el conductor les dijo que le habían robado, les indicó la dirección y les dijo que los había perdido en Rambla Tarragona, iniciando la búsqueda y encontrando a los acusados con la maleta y los efectos, habiendo unos 100 metros entre el lugar en que se encontraron con el ciudadano y donde encontraron a los hermanos Romualdo Serafin .

Escaso rendimiento probatorio puede extraerse de las declaraciones de los agentes de Mossos d' Esquadra quienes habrían realizado según manifestaron la inspección ocular puesto que no identificaron daños y no pudieron por el paso del tiempo, ofrecer ningún dato adicional relevante de su intervención.

Por su parte el Sr. Serafin refirió que volvía de Tarragona ya que había conocido allí una chica, y llamó a su hermano para que le fuera a recoger y que según regresaban vieron a unos chicos que estaban dejando algo en un contenedor y se marcharon corriendo, se acercaron, abrieron la maleta y la cogieron y se la llevaron, apareciendo los agentes entre 5 o 10 minutos después de hacerse con la maleta y deteniéndoles.

Por su parte, Romualdo negó también cualquier participación en los hechos objeto de acusación, explicando que su hermano le llamó porque había estado con una mujer que le había dejado en la estación de tren y que se encontraron una maleta que dejaron unos chicos en los contenedores, y que poco después iban por la Rambla y les detuvo la policía. Preguntado expresamente Serafin no pudo ofrecer ningún dato de las personas que dejaron la maleta en el contenedor.

Pues bien, de la declaración del perjudicado y de la testifical de los agentes de la Policía local se tiene por acreditada la realidad de la sustracción, el empleo de fuerza y las circunstancias espaciales del garaje donde ocurrieron los hechos. No obstante respecto de la autoría de los acusados de estos hechos, hemos de acudir a la prueba indiciaria.

Para la Sala no ofrece duda la declaración de los agentes policiales y del perjudicado. Respecto a los primeros no desde luego porque apliquemos estándares de preferencia valorativa o de presunción de veracidad en lo relatado por los agentes, lo que resultaría incompatible con los presupuestos constitucionales de la presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, sino porque la versión de estos ofrece un alto grado de credibilidad tanto subjetiva como objetiva. En relación con la primera de las variables, lo cierto es que no se ha identificado un prejuicio o intención de perjuicio de los agentes, que permita ni tan siquiera sugerir, en atención a relaciones o conflictos previos, la mendacidad en la versión policial. Por otro lado, y desde el punto de vista objetivo, el relato policial es coincidente en los extremos nucleares expuestos por los dos agentes, viene corroborado por prueba periférica de alta importancia como lo es la declaración del propio perjudicado, el Sr. Carmelo y es admitido por los propios acusados quienes reconocieron la intervención policial. Respecto del perjudicado, sus manifestaciones también son del todo fiables. No se ha cuestionado ni apreciamos ninguna tacha de credibilidad personal del testigo, no se ha identificado de impersistencias o incoherencias actitudinales, constando comprobada además la realidad de la sustracción por la fuerza pública y viniendo su versión de los hechos sostenida por la compatibilidad corroborativa razonable con lo referido en cuanto a su actuación por los Policías Locales de la localidad, a cuyas manifestaciones también sirve la del perjudicado, como mutua corroboración como ya hemos dicho. Esta idea de cuadro probatorio, de pruebas que se reclaman mutuamente en su valoración, la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo. Y el cuadro probatorio permite afirmar sin duda la concurrencia responsabilidad penal de los acusados. Y por lo que se refiere a lo declarado por estos, la Sala excluye todo valor a las manifestaciones exculpatorias de los acusados, no solo porque a la luz de las otras pruebas resulta fenomenológicamente imposible, sino que valorando también, ya lo adelantamos, lo inverosímil de su versión de los hechos.

Como hemos dicho, la apropiación sufrida por el Sr. Carmelo se decanta de sus manifestaciones y de la propia actuación policial. También de la declaración del Sr. Carmelo , la Sala destila la concurrencia de fuerza y la exclusión del espacio donde ocurrieron los hechos como casa habitada. Así, respecto al empleo de fuerza en las cosas que determinaría el delito de robo, irrelevante fue la información ofrecida por el MMEE con TIP NUM004 y TIP NUM005 , ambos realizaron la comprobación de daños del garaje, pero ninguno pudo ofrecer datos de tal actuación como ya hemos dicho. No obstante el Sr. Carmelo explicó que la persiana del garaje se abría con una llave y que se la encontró abierta, habiéndosele causado daños en la misma para subirla sin la llave que fueron reparados por él mismo sin gasto adicional alguno.

Respecto al lugar donde se produjeron los hechos, circunstancia que tendrá relevancia a los efectos de la calificación jurídica, Carmelo refirió que el garaje donde se cometieron los hechos 'no tiene acceso al interior de la vivienda. Está situado debajo del piso, para acceder a la vivienda hay que salir del garaje y coger una escalera para subir al piso.' En concreto era una garaje con dos puertas a dos calles distintas pero sin acceso a la vivienda y en tales términos se declara probado.

Dicho lo cual, es momento de examinar la prueba concurrente en cuanto a la autoría del robo. Como decíamos, no existe prueba directa de que los acusados fueren autores de los hechos: ningún testigo los identifica como las personas que accedieron al garaje, no existe reconocimiento por su parte ni tampoco ningún tipo de pericial tal como lofoscópica o biológica que los sitúe en el lugar de los hechos. Por lo tanto, ausente de prueba directa, ha de acudirse a la prueba indiciaria y determinar si existen indicios suficientes que permitan coligar la inferencia pretendida en términos de acusación de manera razonada, racional y unívoca.

El Tribunal Constitucional ha admitido tempranamente que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 43/2014 de 27 de mayo; 138/2012 de 20 de junio; 126/2011, de 18 de julio; 70/2010, de 18 de octubre; 109/2009, de 11 de mayo; 111/2008, de 22 de septiembre; 300/2005, de 21 de noviembre; 117/2000, de 5 de mayo) determinando claramente los requisitos de este medio de prueba: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados. 2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados. 3) La resolución debe exteriorizar el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. 4) Este razonamiento ha de asentarse en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , ' en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 124/2001 de 4 de junio, 300/2005 de 21 de noviembre, y 111/2008 de 22 de septiembre).

El Tribunal Supremo por su parte exige para la homologación de la prueba indirecta, circunstancial o indiciaria, la existencia de varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como ' enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS 421/2014 de 16 de mayo; 208/2012, de 16 de marzo; 690/2013, de 24 de julio; 322/2010 de 5 de abril; 19/2009, de 7 de enero; 139/2009, de 24 de febrero; 813/2008, de 2 de diciembre; 24/2001, de 18 de enero; 1085/2000, de 26 de junio o 1364/2000, de 8 de septiembre).

La prueba indiciaria se sustenta por tanto en la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección, lo que lleva a excluir del método valorativo el análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, análisis que resultará sesgado e insuficiente si no se traduce en una valoración inferencial conjunta.

La racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria debe abordarse desde una doble perspectiva: en primer lugar, desde el canon de su lógica o cohesión, por lo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él; y en segundo lugar, desde su suficiencia o calidad concluyente. Así será irrazonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil, indeterminada o imprecisa de tal manera que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 126/2011 de 18 de julio, 70/2010, de 18 de octubre o 229/2003 de 18 de diciembre).

Pues bien, los indicios que han quedado probados a juicio de la Sala (recordando aquí la valoración de las manifestaciones del perjudicado y los agentes policiales que reproducíamos antes) son los siguientes: 1º) El propietario vio a dos hombres saliendo de su garaje con una maleta, persiguiéndolos instantes después en vehículo, tras ver por dónde abandonaban el lugar.

2º) En un lapso temporal escasísimo, los agentes de Policía Local detuvieron a los acusados portando la maleta del denunciante con el contenido sustraído de su garaje en el interior, 10 segundos después de hablar con el Sr. Carmelo tras indicarle este por dónde los había perdido de vista.

3º) El reconocimiento parcial de los hechos de los acusados, que admiten estar en el lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos y en posesión de la maleta.

4º) La inverosímil versión exculpatoria que no sirve para desvirtuar los potentes indicios en contra de los acusados. No había nadie más en las inmediaciones, no supieron ofrecer datos de esas presuntas personas, no se ofreció testifical de la persona en cuya compañía en Tarragona habría estado Serafin , resultando también poco coherente, para justificar el hecho de estar juntos los dos hermanos aquel día, una recogida por parte de Romualdo para acompañar a Serafin sin ningún medio de locomoción, especialmente extraño si ello además ocurre a la intempestiva hora de las cinco de la mañana.

En este sentido, debe recordarse que el silencio o la explicación absurda o increíble del inculpado sobre la presencia en el lugar del crimen, sobre la tenencia de instrumentos del mismo o sobre la posesión de sus efectos, puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96, 24/97) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996; caso Averill contra reino Unido, de 6 de junio de 2000). Desde esta perspectiva, aun cuando es cierto que entre los derechos que asisten al imputado se encuentra el derecho a la no autoincriminación y el derecho a no contestar a las preguntas que se le puedan formular (de manera que en el orden penal no rige el adagio 'quien calla otorga') también lo es que explicación de los acusados resulta del todo inasumible, ante la evidencia probatoria obtenida a través del cuadro de prueba desplegado se configura como un indicio más dentro de esa pluralidad indiciaria que conlleva de forma necesaria a la Sala a atribuir a los acusados comisión del delito de robo con fuerza objeto de enjuiciamiento.

Los indicios referidos de manera lógica cohonestan entre sí, llevando de manera natural y unívoca a afirmar la autoría de los acusados sin que reste espacio en la inferencia conclusiva alcanzada para sostener la autoría de terceros.



TERCERO.- Juicio de tipicidad.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con fuerza de los arts. 238 y 240 CP.

El Ministerio Fiscal ha mantenido la acusación por delito de robo con fuerza en casa habitada del art.

241.1, . 2 y . 3 CP, mientras que las defensas de manera subsidiaria, han sostenido que en caso de condena debería en todo caso excluirse el tipo agravado por considerar que el garaje donde se cometió el robo no podía constituir casa habitada. De la declaración del perjudicado como hemos declarado en el fundamento relativo a la valoración probatoria, se deriva claramente que el garaje, si bien se encuentra en la misma unidad física que la vivienda, concretamente en los bajos de la misma, no permite el acceso hacia el interior de la misma, no cuenta con comunicabilidad directa con la morada; el acceso al domicilio debía hacerse desde el exterior a través de una escalera.

El tipo agravado de robo que recoge el art. 241 CP, comprende tanto su comisión en casa habitada, como en cualquiera de sus dependencias; concepto de dependencia que cuenta con concreción legal al afirmar que comprende sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física.

La cuestión está resuelta claramente para el Tribunal Supremo. Resolviendo la controversia en relación con los garajes comunitarios de viviendas en propiedad horizontal se concluyó en el Pleno de la Sala Segunda de 15 de diciembre de 2015, que los garajes comunes sitos en edificio de propiedad horizontal, tienen la consideración de dependencia de casa habitada, siempre que tengan las características siguientes: a) Contigüidad, es decir, proximidad inmediata, absoluta, extrema o directa con la casa habitada; que obviamente puede ser tanto horizontal como vertical. b) Cerramiento, lo que equivale a que la presunta dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada. c) Comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la presunta dependencia; es decir, que medie, puerta, pasillo, escalera, ascensor o pasadizo internos que unan la dependencia donde se comete el robo con el resto del edificio como vía de utilizable acceso entre ambos. d) Unidad física, aludiendo al cuerpo de la edificación, criterio sostenido en la jurisprudencia recaída con posterioridad de manera clara, pero que también se había ya proyectado anteriormente ( SSTS de 21 de diciembre de 2016 y 23 de julio de 2004).

La ratio agravatoria del robo en casa habitada radica, de una parte, en la mayor peligrosidad del agente que no vacila en realizar la sustracción en un inmueble en el que hay o puede haber moradores con los consiguientes riesgos y posibilidad de tener que afrontar la presencia y resistencia de éstos, por tanto, en el posible riesgo para las personas dada su proximidad y posibilidad de coincidencia en el curso de la perpetración delictiva; y, de otra, en la afectación, siquiera sea de modo potencial, de la intimidad domiciliaria.

Ambas razones concurren en el caso del garaje que cumple los requisitos señalados anteriormente: el riesgo de presencia de los ocupantes en evidente y en cuanto a la afectación de la intimidad también se apreciaría en cuanto un garaje, no tanto en sí misma considerada sino a modo de prolongación de la misma, y ello como señala nuestro alto Tribunal, al ser el garaje una zona por la que necesariamente el morador accede a su vivienda y resulta el momento más vulnerable para su tranquilidad, donde el riesgo a que resulta expuesto el morador es más evidente, con mayor desprotección, ante un encuentro desafortunado, pese a encontrarse ya en el recinto inmobiliario donde reside; y donde resultan elementos reveladores de su intimidad como horarios habituales, acompañantes, naturaleza de bultos que carga y descarga, etc.

Pues bien, aplicando tal régimen al supuesto de autos, el garaje de una vivienda individual, ha quedado probado que aun cuando el garaje formaba parte de la unidad del cuerpo de edificación, falta el requisito de comunicación, requisito derivado directamente de la letra del precepto, no existiendo una puerta interior que hiciera posible el normal acceso desde el lugar del hecho al resto de la casa, sin necesidad de salir al exterior.

No existe puerta, pasillo, escalera o pasadizo internos que unan la dependencia donde se cometió el robo con el resto del edificio donde se encontraba la vivienda, como vías de utilizable acceso entre ambos. No había forma de acceder desde el lugar del hecho al resto de la casa, sin salir al exterior. En consecuencia, no concurría en el caso de autos el incremento del riesgo para los moradores de la vivienda derivada su la posibilidad de coincidencia en el curso de la perpetración delictiva, y sin poder descartar una afectación a la intimidad, es evidente que cuando el lugar donde se cometen los hechos no permite acceder a aquel donde se desarrolla la vida íntima y familiar, la misma es claramente menor.

En definitiva, no podemos considerar el garaje de autos como parte de la casa habitada, sino como anexo e independiente de la misma, por lo que la condena ha de realizarse como así han pretendido subsidiariamente las defensas por el tipo del art. 240 CP y no por el agravado del art. Art. 241.1. y 3 CP.



CUARTO.- Juicio de autoría.

Del delito de robo con fuerza son autores conforme a lo prevenido en el art. 28 del Código Penal, los acusados Romualdo y Serafin .



QUINTO.- Juicio de grado de ejecución.

Por lo que se refiere al grado de ejecución, en el caso que nos ocupa, tal y como hemos declarado probado, identificamos en el comportamiento de los acusados un alto grado de ejecución que traspasa la barrera consumativa.

Atendiendo a los grados de ejecución en los que pueden descomponerse las acciones tendentes al ilícito apoderamiento, resulta evidente que vista la declaración de hechos probados llegó a existir contractatio o toma de contacto con el objeto. Existió asimismo aprehensio, entendida como posesión de la cosa objeto de sustracción y, además, dados los términos del relato fáctico, también se dio ablatio, entendida como separación física del objeto sustraído del lugar donde se hallaba. El elemento quizá más controvertido, se centra en la illatio, entendida como disponibilidad, aun de forma fugaz, de la cosa sustraída, que también se identifica en el presente supuesto, ya que los inculpados, tras hacerse con los objetos que introdujeron dentro de la maleta huyendo con la misma y situándose por tanto fuera del lugar de sustracción. Los acusados tuvieron a su favor condiciones de disponibilidad hasta que fueron interceptados por la policía, hecho que se produjo con razonable inmediatez respecto del robo, pero minutos después del mismo. Ello obliga a considerar que la acción traspasó los límites de la tentativa acabada, lo que determina la condena por el delito consumado, descartando la pretensión subsidiaria de las defensas en caso de descartar la absolución.



SEXTO.- Juicio de Culpabilidad.

Concurre la circunstancia agravante de multirreincidencia identificándose con claridad los presupuestos normativos en los que se basa la pretensión de hiperagravación por parte de la acusación pública respecto de Romualdo . En efecto, la posibilidad de castigar una conducta con pena superior a la prevista en el tipo consumado reclama no solo acreditar como presupuesto objetivo que la persona ha sido ejecutoriamente condenada al menos tres veces por delitos del mismo título y de la misma naturaleza al que es objeto de la actual condena. Es necesario, además, poder formular un juicio normativo de mayor merecimiento de pena que respetando el campo de juego de la agravación por reincidencia - STC 150/1991- permita patentizar un plus de desvalor en la acción y de culpabilidad en el hecho. La norma para ello exige no solo tomar en cuenta los antecedentes sino también la gravedad del nuevo delito cometido lo que sugiere un valoración de tipo relacional. Esto es, debe identificarse un mayor grado de desprecio a la norma, una mayor y evidente inmotivabilidad normativa. Plus de culpabilidad que no se retribuye solo con el efecto agravatorio sobre la pena del tipo derivado de la simple circunstancia de reincidencia sino que reclama superar ese marco punitivo.

Marcadores de mayor culpabilidad que ex artículo 66.1.5º CP aparecen expresamente conectados con la gravedad del nuevo delio. Parámetro de medición que por razones obvias ha de ponerse en relación con las condenas previas. Precisamente, porque el nuevo delito es más grave que los previamente cometidos y, por tanto, se comprueba el fracaso de las finalidades retributivas y preventivas especiales que se pretendían obtener con las previas penas impuestas se patentiza con la claridad exigible la necesidad retributiva de castigar más. Mucho más que cualquier otra conducta reincidente: nada más y nada menos que con una pena ad hoc, superior a la prevista en el tipo, desconectada, por tanto, de los parámetros estándares que el legislador previno con carácter general para castigar ese delito.

Y lo cierto es que en el caso que nos ocupa, acreditado el hecho objetivo presupuesto de la agravación (vista la hoja histórico penal, la existencia de hasta seis condenas anteriores por delito de robo con fuerza, y la extinción de todas ellas en fecha 8 de febrero de 2015) el nuevo delito cometido, ahora enjuiciado, presenta mayores tasas de antijuridicidad y permite trazar un pronóstico de mayor gravedad respecto a los anteriores delitos por los que en su día fue condenado y cumplió pena de prisión en el centro penitenciario, y desde este punto de vista, cabe entrever, amén de escasa o nula motivación para adaptar su conducta a las normas sociales, una progresión criminal en términos de gravedad, del Sr. Romualdo y un mayor desprecio a la norma, razones todas ellas que, insistimos, justifican la apreciación de la circunstancia de multirreincidencia con imposición de la pena superior en grado que el art. 66.1.5º CP prevé potestativamente.

SÉPTIMO.- Juicio de punibilidad.

El tipo del art. 240 CP fija el arco penológico del robo con fuerza en la pena de prisión de 1 a 3 años y en consecuencia la superior en grado entre 3 y 4 años y 6 meses. Valorando el disvalor de acción y de resultado para determinar la pena en concreto, si bien es cierto que no concurre un especial disvalor de resultado, consideramos que sí se aprecia un específico disvalor de acción. Y ello por una cuestión fundamental, es cierto que finalmente el garaje no contaba con comunicación interna y directa con la vivienda del Sr. Carmelo , pero tal circunstancia no era conocida por los acusados quienes accedieron a un garaje con el que constituía inmediata unidad física una vivienda, sin poder descartar desde el exterior el riesgo de confrontación con los moradores del edificio, lo que implica que la Sala considere considere que la conducta enjuiciada sea merecedora de un reproche superior al propio de las penas en su umbral mínimo. En consecuencia, se impone al condenado Romualdo la pena de 3 años y 6 meses de prisión y a Serafin la pena de 1 año y 6 meses de prisión, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena del art. 56.1.2º CP.

OCTAVO.- Juicio sobre costas.

Las costas de este proceso, ex artículo 240 LECr deben imponerse a los acusados por mitad.

NOVENO.- Cláusula de notificación.

Tal como dispone el artículo 109 LECr y artículo 4 de la Directiva 2012/2029del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal del Sr. Carmelo .

Fallo

PRIMERO.- CONDENAMOS a Romualdo como autor de un delito de robo con fuerza de los artículos 238 y 240 CP concurriendo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la agravante de multirreincidencia del art. 22.8 CP en relación con el art. 66.1.5º CP, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena.



SEGUNDO.- CONDENAMOS a Serafin como autor de un delito de robo con fuerza de los artículos 238 y 240 CP sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena.



TERCERO.- CONDENAMOS a Romualdo y Serafin al abono de las costas procesales por mitad.



CUARTO.- Se deja sin efecto la medida cautelar impuesta a Romualdo , por auto de 6 de junio de 2018 de comparecer cada lunes ante esta Sección así como la impuesta a Serafin , de comparecer apud acta los días 1 de cada mes impuesta por auto de 1 de diciembre de 2015.

Notifíquese la presente resolución a las partes, dándose traslado personal a los condenados. Póngase de manera personal la presente resolución en conocimiento del Sr. Carmelo .

Contra la presente resolución cabe recurso de casación a preparar en el plazo de cinco días ( art. 847 y ss LECr.) Esta es nuestra sentencia, que firmamos y ordenamos. Doy fe.