Sentencia Penal Nº 418/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 677/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

MGM443

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0066370

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 677/2019

Origen: Juzgado de lo Penal nº 06 de Madrid

Procedimiento Abreviado 299/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Doña Adela Viñuelas Ortega (Ponente)

Doña Isabel Mª. Huesa Gallo

Don Carlos Mª. Alaíz Villafáfila

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado la siguiente

SENTENCIA Nº 418/2019

En Madrid, a siete de noviembre de dos mil diecinueve

Antecedentes

PRIMERO. -El día 19 de diciembre de 2018 y en el juicio antes reseñado, por el Juzgado de lo Penal número 6 de Madrid se dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo se dan por reproducidos.

SEGUNDO. -Notificada a las partes, la representación procesal de Don Baldomero, condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso a su estimación.

TERCERO. -Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado día para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Doña Adela Viñuelas Ortega que expresa el parecer de la Sala.

UNICO. -Se aceptan los contenidos en la sentencia recurrida los cuales se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación procesal del recurrente impugna la sentencia al entender que es aplicable el párrafo 4º del artículo 242 del Código Penal, esto es la menor entidad, con rebaja de la pena en un grado y para ello alega que su representado no agrede, ni lo intenta, a la víctima, actúa a cara descubierta, no efectúa destrozo alguno en la tienda y no se apropia del bolso de la víctima a pesar de que esta manifiesta que lo tiene detrás del mostrador, apoderándose solo de 500 euros de la caja, añade que se limitó a exhibir el arma que además es una pistola de fogueo. Como segundo motivo impugna la sentencia al entender que concurre la atenuante analógica de confesión como muy cualificada, pues su representado confesó los hechos, colaborando con la fuerza policial actuante aportando datos sobre la implicación de otra persona que previamente no tenían.

En relación al primero de los motivos invocados Con referencia a este subtipo atenuado, como señala la STS de 15 de mayo de 2012, entre otras, esta Sala tiene declarado que constituye un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al tribunal para imponer la pena inferior un grado a la prevista en el apartado primero ante supuestos en que la violencia ejercida eran de escasa entidad.

Considera que en los mismo debe declinar el rigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta ( STS 1220/2002, de 27-6 ). La 'menor entidad de la violencia o intimidación' es el requisito de base motivador de la suavización penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho lo que lleva, en conjunto, a una disminución del contenido del injusto del delito.

Al ser una facultad discrecional no es revisable en casación, salvo cuando habiéndose acreditado en la instancia la aplicación del subtipo fuera denegada de manera arbitraria o injustificada ( STS 207/2006, de 7-2 ).

Deben valorarse tanto la cuantía de lo sustraído como la entidad de la intimidación, cuidando el principio de proporcionalidad.

Por ello, la rebaja punitiva viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, esto es, datos objetivos y no subjetivos. Así, dada la naturaleza objetiva que tiene el tipo privilegiado previsto en el art. 242-3 (4º de la Lo 5/2010 han de tenerse en cuenta datos como son: la forma, lugar y hora en que se cometa el hecho, número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa, la intensidad de la violencia, las características del arma y forma de utilización y el valor de lo sustraído ( STS 663/2000, de 18-4 ; 976/2003, de 4-7 1432/2004, de 2-12 ; 207/2006, de 7-2 ).

b) -En cuanto a la posible compatibilidad entre las circunstancias 2ª y 3ª del art. 242 (actuales 3º y 4º), el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 27-2-98 estimó que el apartado 3 (actual 4) del art. 242 CP )debe interpretarse en el sentido de que su aplicación puede extenderse también a los casos de robos en los que haga uso de armas u otros medios peligrosos 'en atención' a la menor antijuricidad el hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación'. Si bien ha aclarado que dicha compatibilidad sólo resulta procedente en supuestos excepcionales en los que:

a) La utilización del arma se limita a mera exhibición, sin uso agresivo, de instrumentos de no acentuada peligrosidad.

b) El valor de lo sustraído, ya desde la planificación del autor, que exige la entrega de una prenda de vestir, un reloj o una pequeña cantidad de dinero -sea escaso e ínfimo-; y

c) se aprecie una acusada desproporción entre el menor contenido de injusto del acto, valorado en su conjunto, y la pena prevenida por el legislador para el robo con armas, adecuada a conductas de manifiesta gravedad.

En estos casos y en orden a la determinación de la pena, el acuerdo del Pleno citado apreció que la pena básica del apartado 1º debería rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª (actual 4ª), y luego imponerse la pena resultante en un mitad superior por el juego de la regla 2ª (actual regla 3ª), esto es, un año y seis meses a dos años de prisión.

Supuestos que no serían los contemplados en los casos que se examinan que reflejan un reproche social evidente al tratarse de robos reiterados, en zonas solitarias, a personas dedicadas a la prostitución y si bien las cantidades sustraídas son escasas por no llevar las víctimas más dinero, la intimidación empleada fue notoria con utilización de una pistola de balines y apuntando con ella a las víctimas.

En este supuesto, aún admitiendo por tanto la compatibilidad del uso de arma o instrumento peligroso en la comisión del delito de robo con la aplicación del subtipo penal atenuado, su aplicación se reduce a casos muy concretos y excepcionales en que, dadas sus circunstancias, la pena sería desproporcionada, circunstancias que no se dan en este caso en que si bien el acusado no llegó a ejercer violencia alguna, lo cierto es que entró en compañía de otra persona y aprovechando la soledad e indefensión de la víctima, ejerció una clara intimidación que quebró su voluntad, no siendo tampoco desdeñable la cantidad que llegaron a sustraer. De otro lado, aunque la pistola exhibida fuera de fogueo, lo cierto es que según el informe policial se trataba de una pistola metálica y de 162 mm de longitud, con la cual podrían haber golpeado a la víctima y causarla serias lesiones aunque no llegaran a hacerlo, por ser innecesario, como medio para la aprehensión de lo sustraído.

Por tales razones dicho motivo se desestima

SEGUNDO.-Se invoca como segundo motivo la aplicación de la atenuante analógica de confesión como muy cualificada.

Al respecto la jurisprudencia del TS. ( SSTS 683/2007, de 17-7 ; 755/2008, de 26-12; 508/2009, de 13-5); 1104/2010, de 29-11 ; 318/2014, de 11-4 ; y 541/2015, de 18-9 ) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión . De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Y en lo que atañe a la atenuante de confesión por analogía, en virtud de lo dispuesto en el art. 21.7ª, en relación con la circunstancia 4ª del mismo precepto, se afirma en las sentencias 505/2016, de 9 de junio, y 643/2016, de 14 de julio, que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar al supuesto en que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello supondría hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que habla la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99 , 27.1.2003 , y 2.4.2004 ).

Prosiguen diciendo las referidas sentencias que reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004) como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos contra el acusado. La aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos de atenuación a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4ª del C. Penal , pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 y 24.7.2002), de modo que la confesión sea veraz. Pues si bien no es necesario que coincida en todo con la realidad de los hechos ( SSTS. 136/2001, de 31-1 y 51/1997, de 22-1 ), no puede sin embargo apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equívoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS 888/2006, de 20-9 ).

Y en cuanto a la llamada atenuante de confesión tardía, afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio , que es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre ).

Descendiendo al presente caso, si bien la parte manifiesta que su representado aportó los datos del otro acusado Don Darío, los cuales no conocía la policía, sin embargo, en la sentencia se señala que la autoría del citado Don Darío en el robo perpetrado no ha quedado acreditada en los términos que el recurrente señala, con lo que al no constar la veracidad de los datos aportados, no consta claramente si la versión dada lo fue con fines exculpatorios, pues en todo momento aunque reconoce los hechos desde el momento de la detención, sin embargo, alega que fue presionado por los otros acusados para cometer el delito, lo cual se considera no probado, con lo que la atenuante pretendida no puede ser aplicada.

Todo lo señalado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Baldomero contra la sentencia dictada con fecha 19 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal número 6 de Madrid en el procedimiento abreviado número 299/2016 que se CONFIRMA, declarando de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia NO CABE RECURSO.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados que figuran al margen