Sentencia Penal Nº 418/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 3/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
BARCELONA
Rollo nº 3/19-R
Procedimiento Abreviado Rápido nº 148/18
Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilustrísimas Señorías:
D. Jesús Navarro Morales
Dña. Mercedes Otero Abrodos
Dña. Mª José Trenzado Asensio
En la ciudad de Barcelona, a 13 de marzo de 2020.
VISTO ante esta Sección, el Rollo de apelación nº 3/2019-R, formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia, de fecha 29 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de
Barcelona, en el Procedimiento Abreviado Rápido nº 148/18 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por
UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN GRADO DE TENTATIVA; siendo parte apelante la defensa de Landelino ,
la defensa de Leon , y la defensa de Lucas , habiendo impugnado la apelación el Ministerio Fiscal, y actuando
como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª José Trenzado Asensio, quien expresa el parecer unánime del
Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 29 de octubre de 2018, se dictó Sentencia, en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a los acusados don Landelino , don Leon , y don Lucas como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º, 240.1 , 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal , A LA PENA DE OCHO MESES DE PRISIÓN, para cada uno de ellos, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno asimismo a los tres acusados a indemnizar conjunta y solidariamente a doña Julieta en la cantidad de 209,13 euros en concepto de reparación por los daños ocasionados a su vehículo.

Condeno asimismo a casa uno de los acusados al pago de un tercio de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada que fue en debida y legal forma dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la defensa de Landelino , la defensa de Leon , y la defensa de Lucas .



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos, oponiéndose expresamente a su estimación el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia.

Una vez evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a esta Sala para la ulterior sustanciación y resolución del mentado recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, no se celebró vista pública al no estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia en su integridad, debiendo únicamente modificarse en la cuantía de los daños, siendo estos: Se declara probado que sobre las 15:20 horas del día 4 de abril de 2018 los acusados, don Landelino , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1985 en Cuello (Colombia), con pasaporte de Colombia núm. NUM001 y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia; don Leon , mayor de edad en cuanto nacido en NUM002 de 1981 en Bogotá (Colombia), con pasaporte de Colombia núm. NUM003 y carente de antecedentes penales; y don Lucas , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM004 de 1987 en Bogotá (Colombia), con pasaporte de Colombia núm. NUM005 y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, actuando todos ellos de mutuo acuerdo y con intención de obtener un ilícito beneficio económico, se encontraban en la Avenida de l'Estadi de la ciudad de Barcelona y, mientras los acusados don Leon y don Lucas realizaban funciones de vigilancia, el acusado don Landelino se acercó al turismo marca KIA modelo Carnival modelo BOS 1466, propiedad de doña Julieta , si bien el mismo es utilizado por doña María Virtudes y, tras romper la ventanilla de la puerta posterior derecha utilizando un punzón metálico, se alejó disimuladamente del vehículo mientras arrojaba el referido instrumento al tiempo que sus dos compañeros los coacusados don Leon y don Lucas se dirigieron al vehículo para apoderarse de los objetos de valor que pudieran hallar en su interior si bien no lograron su propósito toda vez que los tres fueron interceptados y detenidos por agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra que acababan de presenciar la acción descrita.

El coste de la reparación de los daños ocasionados al indicado vehículo ha ascendido a la cantidad de 90 euros.

Antes del inicio del juicio oral cada uno de los acusados consignó en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado la cantidad de 30 euros en orden a afianzar la cantidad reclamada en concepto de responsabilidad civil.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita por la defensa de Lucas que se absuelva a su defendido y para el caso de confirmarse la sentencia, se declare que la responsabilidad civil es de 90 euros, los cuales ya han sido pagados mediante consignación judicial.

En defensa de sus pretensiones realiza alegaciones sobre error en la valoración de la prueba y sobre la responsabilidad civil.

Por la defensa de Leon se solicita que se dicte Sentencia mediante la que se estime íntegramente el recurso y se revoque la Sentencia apelada conforme a lo interesado.

En defensa de sus pretensiones alega error en la valoración de la prueba, e imposición de la pena en el mínimo legal.

Por la defensa de Landelino se solicita que se admita el recurso y se resuelva.

En defensa de sus pretensiones alega infracción de ley por indebida aplicación del art. 237, 238.2 y 240.1 del CP e inaplicación del art. 244 del mismo texto legal; alternativamente, infracción de ley por incorrecta aplicación del quantum de la pena, art. 62 CP.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis del fondo debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE, 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ.) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

No se entenderá vulnerada la garantía de inmediación cuando no se altera el sustrato fáctico de la sentencia de instancia. Tampoco si esa alteración resulta de una nueva valoración o análisis de pruebas que no exijan presencia en su práctica. Y finalmente, si el diferente pronunciamiento fáctico se deriva del disentimiento del proceso deductivo seguido por el juez de la primera instancia, manteniendo los hechos base acreditados en la sentencia. En este último caso no hay merma de la inmediación pues la modificación parte de la aplicación de reglas lógicas o de experiencia, para las que no es precisa la inmediación y es cuestión plenamente fiscalizable en recurso de apelación.

En el caso la prueba incriminatoria básica es de carácter testimonial y para su correcta apreciación es imprescindible la inmediación, razón por la que debe rechazarse la pretensión de diferente valoración en todos aquellos hechos que se deriven directamente de la prueba. Sí podremos valorar, y discrepar en su caso, de los juicios de inferencia o deducciones realizadas por la Juez de la instancia que se derivan de los hechos base probados mediante el testimonio.

En efecto, basta la lectura del recurso para observar que el aducido error en la valoración de la prueba, por lo que a la realidad de los hechos y a la autoría de los acusados se refiere, se sustenta sobre un único extremo: la inexistencia de acreditación suficiente de que Leon , Lucas y Landelino realizaran la conducta constitutiva del delito de robo con fuerza, en grado de tentativa, de los art. 237, 238, 2º y 240.1, 16 y 62 del CP. Los recurrentes pretenden hacer ver que la intención, por parte de Landelino era el hurto de uso de vehículo a motor y no cometer, junto a los otros acusados, un robo con fuerza en las cosas. Sin embargo, la prueba practicada ha conducido al Magistrada Juez a quo a la determinación de que lo que allí aconteció fue un robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, describiendo la apreciación de la puesta en común para delinquir.

Y esa valoración, realizada a través de la inmediación que le ha transmitido la prueba personal, consistente en testifical e interrogatorio de los acusados (salvo del recurrente Lucas quien no compareció al acto de juicio a pesar de estar citado en debida forma), solo puede ser confirmada en esta alzada. Pues la misma se encuentra razonada y es razonable, sin que haya ninguna contradicción, siendo expuesto en su Fundamentación jurídica de forma verosímil y coherente.

Lo cierto es que examinada el acta de juicio oral se puede comprobar como frente a la versión de los acusados, los tres agentes de MMEE comparecientes en el acto de juicio oral manifestaron como entre los tres pudieron ver perfectamente la operativa que seguían los acusados, quienes actuaron en ejecución de un plan preconcebido, consistente en que Landelino se aproximó al vehículo (min. 10:57 y 11:42) y tras fracturar la ventanilla (min. 19:24), se alejó del mismo, momento en que los otros dos acusados que realizaban funciones de vigilancia se aproximaron al citado vehículo (min 22:05), en cuyo interior se encontraba a la vista una mochila o maleta, y antes de que procediesen a cogerla, fueron detenidos a un metro escaso del vehículo (min. 27:43).

La comunicación entre los acusados -mediante señales y gestos-, en el momento de los hechos fue percibida por los agentes, tal y como así lo manifestaron en el acto de juicio oral, llegando incluso a comunicarse Lucas con Landelino .

Pues bien, el Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, ha otorgado credibilidad al testimonio prestado por tanto por los agentes intervinieres como por la propietaria del vehículo y la usuaria del vehículo afectado.

Convenimos por lo expuesto, que conclusión a que llegó el Juzgador no puede considerarse contraria a las reglas de la lógica o la razón, antes al contrario, basada en prueba válidamente apreciada, practicada en tiempo oportuno y que se constituye en fundamento condenatorio al entender que en los hechos objeto de enjuiciamiento concurrían el tipo objetivo y el tipo subjetivo del tipo por el que se acusaba.



TERCERO.- Por lo que respecta a la petición de la tentativa y su rebaja en dos grados interesado por la defensa de Landelino , lo cierto es que en el fundamento jurídico quinto de la sentencia se recoge por qué solo rebaja en un grado, pues el hecho fue cometido por tres personas, previamente concertadas entre sí, con reparto de funciones, lo que incrementaba las posibilidades de éxito y el riesgo de lesión efectiva del bien jurídico protegido, parecer que es plenamente compartido por este Tribunal sin que se haya desvirtuado en esta alzada.

Por tanto, no encontramos razones que motiven la rebaja de la tentativa en dos grados, pues de no haber sido por la intervención de los agentes, los acusados habrían alcanzado su propósito.

Por lo que respecta al petitum de imponer la pena en el mínimo legal, peticionada por la defensa de Leon , el Magistrado Juez a quo recoge de forma razonada y proporcionada el porqué de la cuantía de la pena que impone, sin que en esta alzada se encuentren motivos que justifiquen la motivación de tal ponderación. Siendo que la horquilla penológica, ex art. 240.1 se sitúa de 1 a 3 años, al ser en tentativa, con rebaja en un grado, y con la concurrencia de una circunstancia atenuante que nos hace situarnos en la parte inferior de la pena.

Por lo que el margen se sitúa de 6 a 9 meses (menos un día). La sentencia impone la pena de 8 meses de prisión, lo que se considera proporcional, sin que concurra ningún motivo en esta alzada para imponer la pena en el límite mínimo.



CUARTO.- Por lo que respecta la cuantía de la responsabilidad civil peticionada por la defensa de Lucas se alega indefensión al no haberse modificado por parte del Ministerio Fiscal las conclusiones provisionales elevadas a definitivas sino que fue en trámite de informe donde incluyo el aumento de la cuantía por el citado concepto.

Entendemos que la petición debe prosperar toda vez que la pretensión civil, en el proceso penal, se deduce con toda su plenitud en el escrito de acusación o calificaciones provisionales ( art. 650.2 LECr), sin que se pueda modificar sustancialmente la pretensión civil en las conclusiones definitivas, y por tanto menos aún en vía de informe cómo en el presente caso, ya que, en tal supuesto, se contravendría el principio de ' prohibición de ampliación de la demanda' y se generaría indefensión al responsable civil. Es el escrito de acusación el que determina el objeto procesal civil y la obligación de congruencia del Tribunal, pues, la sentencia ha de resolver las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto de juicio ( art. 742.2 LECr).

Por tanto, debemos estimar parcialmente el recurso y revocar la resolución recurrida única y exclusivamente en el extremo referido a la responsabilidad civil que queda determinada en la cuantía de 90 euros.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Landelino , la defensa de Leon , y la defensa de Lucas contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 148/2018, de que dimana el presente Rollo, debiendo revocarla en el aspecto referente a la responsabilidad civil la cual queda determinada en la cuantía de 90 euros, confirmando el resto de la resolución por ser plenamente ajustada a Derecho, sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación pero sólo por infracción de ley en el plazo de cinco días para ser resuelto por el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.