Sentencia Penal Nº 418/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 42/2019 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena
Número de orden PA de la Sección Novena 42-2019
Diligencias previas nº 557-2018
Juzgado de Instrucción nº 3 Barcelona
N.I.G. 08019-43-2-2018-0177548
S E N T E N C I A Nº 418/2020
Iltmos/as. Sres/as.:
Dª Carmen Sucías Rodríguez
D. Javier Lanzos Sanz
Dª Pilar Pérez de Rueda
En Barcelona, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia de Barcelona la presente causa rollo
de Sala número 42/2019, tramitada por el Procedimiento Abreviado por la presunta comisión de un delito
contra la salud pública, contra D. Domingo , nacional de Pakistán, provisto de pasaporte pakistaní NUM000
, nacido el NUM001 de 1982, siendo sus padres D. Fabio y Dª Flora , con domicilio en la CARRETERA000 ,
nº NUM002 , de la localidad de Badalona, con antecedentes penales, circunstanciado en autos, en situación
de libertad provisional, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica García Vicente y asistido
por el Letrado D. Mario Enrique García Gutiérrez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la
Ilma. Dª Silvia Canal y ponente el Ilmo. Magistrado D. Javier Lanzos Sanz, quien expresa la decisión unánime
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado elaborado por agentes de la Mossos dEsquadra que dió lugar a las Diligencias Previas del Juzgado arriba marginado, se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias y finalizada la instrucción, se dictó auto de apertura del juicio oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, interesó la condena de D. Domingo , como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de las sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 CP, a la pena de 6 años de prisión y multa de 400 euros, solicitando por aplicación del artículo 89.5 CP que se proceda a su expulsión del territorio nacional al acceder al tercer grado penitenciario o cuando haya cumplido las dos terceras partes de la condena, debido a la naturaleza del hecho cometido y a fin de evitar la sensación de impunidad que hechos de esa índole pueda causar en la sociedad.

También se pidió el pago de las costas procesales por aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 CP .

Y de conformidad con lo establecido en los artículos 127 y 374 CP en relación con el artículo 367 ter de la LECrim, en la redacción dada por la Ley 18/06 de 5 de junio, el decomiso de la sustancia intervenida.

TERCERA.- La defensa letrada de D. Domingo interesó la absolución de su defendido por considerar que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno y, en cualquier caso, lo serían del subtipo atenuado del artículo 368.2 CP . Tampoco habría circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, si bien alternativamente se propone la actuación bajo los efectos del consumo de estupefaciente por ser adicto el acusado a los mismos, de conformidad con el artículo 20.1º CP ; y se rechaza la reiteración delictiva del acusado.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día 17 de septiembre de los corrientes, se celebró con el resultado que consta en la grabación del acto y en el que se practicaron las pruebas admitidas, según es de ver en dicho soporte.



QUINTO.- Abierto el acto del juicio y dentro del trámite de las cuestiones previas la defensa letrada del Sr.

Domingo manifestó estar conforme con el relato de los hechos del Ministerio Fiscal; asimismo esta parte procesal aportó como más prueba documental en el acto del juicio la referente a sus circunstancias personales del acusado, tanto sobre el tiempo de residencia en España como un análisis médico de fecha 14 de noviembre de 2014 sobre el consumo de estupefacientes; siendo todas ellas admitidas por el tribunal.



SEXTO.- Una vez que se hubo practicado la confesión del acusado, con asistencia de intérprete de urdú, en el que asumió el reconocimiento de hechos del escrito del Ministerio Fiscal, el ambas partes renunciaron a las declaraciones testificales de los Agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con nº de carnet profesional NUM003 y NUM004 y de D. Patricio , así como a la ratificación pericial toxicológica de los facultativos nº NUM005 y de D. Sixto , estando conforme con ello la defensa letrada al manifestar no impugnar los informes periciales toxicológicos. Finalmente se practicó la declaración pericial de la médico forense.

SEPTIMO.- El Ministerio Fiscal y la defensa letrada, tras la práctica de la prueba, elevaron a definitivas las conclusiones provisionales, despachándose acto seguido el trámite de los informes orales.

OCTAVO.- Concedido el derecho a la última palabra al acusado hizo uso del mismo, quedando el juicio concluso para el dictado de la sentencia.

HECHOS PROBADOS De la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario resulta probado y así se declara que: UNICO. - D. Domingo , mayor de edad, nacional de Pakistán, carente de permiso de residencia y de trabajo en territorio español y ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 14 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo penal número 2 de Barcelona, en la causa número 107/14 , por delito de tráfico de drogas, a la pena de seis meses de prisión, sustituida por pena de multa de 12 meses con cuota diaria de seis euros, extinguida el 29 de septiembre de 2016, quien, sobre las 13.00 horas del día 3 de junio de 2018 fue sorprendido, en el interior de la estación de Francia de Barcelona, entregando a D. Patricio , a cambio de 150 euros, dos envoltorios que contenían 1,033 gramos (133 mg), peso neto, de cocaína con riqueza del 25,5%, dando una cantidad de cocaína de 0,26 gramos (260 mg).

Al acusado, en el cacheo personal se le encontró un envoltorio que contenía 0,531 gramos (531 mg), peso neto de cocaína, con riqueza del 33,4%, dando una cantidad total de cocaína de 0,177 gramos (177 mg) así como, además de los 150 euros, 25 euros procedentes de la ilícita venta de sustancias estupefacientes.

El gramo de cocaína en el mercado ilegal alcanza un valor aproximado de 60 euros, según valoración publicada periódicamente por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- De la apreciación y valoración de la prueba.

En el acto del juicio oral, conforme a las previsiones del artículo 741 de la LECRIM y bajo el prisma de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, esta Sala ha valorado las pruebas que a continuación se reseñan y sobre las que se asientan los hechos declarados probados.

En primer lugar, y aunque no estemos ante una sentencia de conformidad ni la confesión de los acusados sea prueba bastante del delito ( artículo 406 CP ), debemos partir del reconocimiento de los hechos prestado por D. Domingo , siendo tal reconocimiento plenamente veraz y creíble para el tribunal.

De ahí y de la ausencia de algún contraindicio que nos permita dudar de tal reconocimiento fáctico se deduce que el acusado vendió una cantidad cierta de cocaína al Sr. Patricio .

Asimismo tuvo relevancia, cuyo examen haremos en sede del examen de las circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, la declaración pericial de la médico forense Dª Aurelia .

En tercer lugar, entre la documental que se dió por reproducida y cuyo contenido no ha sido impugnado por las partes: a) La unión a los autos del atestado policial que dió noticia de la detención en su día del investigado por la transacción y posesión de las sustancias estupefacientes que se consignan en los hechos probados.

b) El informe del servicio de química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de fecha 4 de junio de 2018 (folios 48 y 49 de los autos), que identifica, entre los componentes de las sustancias halladas, el de la cocaína.

c) El informe del servicio de química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de fecha 8 de junio de 2018 (folios 51 y 52 de los autos), que cuantifica la riqueza de cocaína existente en las muestras halladas.

d) La hoja histórico penal del acusado (folios 298 y 30 de los autos).

Salvando la última de estas pruebas, las tres anteriores permiten verificar que las sustancias intervenidas son de aquéllas que causan un grave daño a la salud, como es conocido que ocurre con la cocaína.

Finalmente, haremos mención de la intervención de las cantidades dinerarias que, recibidas a cambio de la entrega de la sustancia estupefaciente, acreditan que el acusado traficaba -y poseía para el tráfico- las cantidades mencionadas de cocaína que le fueron intervenidas.

En suma, existen una pluralidad de pruebas que llevan al Tribunal a tener por suficientemente probada la tesis fáctica de la acusación, teniendo la misma la suficiente tasa de conclusividad y estimándose plenamente plausible.

Se han practicado, por tanto, en el acto el juicio, pruebas de cargo suficientes y con todas las garantías para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a los acusados ( artículo 24 de la CE ) y para configurar los hechos declarados probados.



SEGUNDO.- De la calificación jurídica y grado de consumación.

Los hechos anteriormente relatados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el subtipo atenuado del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal .

Respecto a la subsunción típica de los hechos probados, concurren, en efecto, todos los elementos o requisitos que para la existencia de la antes mencionada figura delictiva se exigen en el Código Penal, interpretado por la jurisprudencia: - Como elemento de tipo objetivo, la realización de algún acto de producción (cultivo, fabricación, elaboración), tráfico (venta, permuta, donación), transporte, tenencia con destino al tráfico, fomento, propaganda o formulación de ofertas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

En el presente supuesto, tal y como se ha razonado el acusado vendía al por menor pequeñas cantidades de cocaína. Esa menor entidad de la venta, al constatarse aprehenderse únicamente 1,033 gramos y 0,531 gramos de cocaína con una riqueza rebajada al 25,5% y 33,4% nos permiten inclinarnos por el subtipo atenuado en lugar de aplicar el tipo penal básico.

- Que el objeto material de tales conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales en la materia suscritos por España, como ocurre con la cocaína, a tenor de la jurisprudencia.

El TS ha mantenido en sus pronunciamientos una total uniformidad en la concreción del objeto material mediante un criterio de definición rígida o 'enumeración concreta', por remisión a elencos de sustancias recogidas en los listados de los convenios internacionales, que tal y como se señala en STS de 31 de enero de 1995 (RJ 1995574) ' parten del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas, de 30 de marzo 1961, ratificado por España el 3 febrero 1966, siguen con el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de Viena , de 21 febrero 1971, ratificado por España el 2 febrero 1973, y concluyen con la enmienda del Protocolo de Ginebra de 25 de marzo 1972, también ratificado el 15 de diciembre 1976. Tratados todos ellos que para un mejor desenvolvimiento interno dieron lugar, sucesivamente a la ley de 8 de abril 1967 sobre Estupefacientes y al Real Decreto de 6 de octubre 1977 sobre Preparados Psicotrópicos, disposición esta completada posteriormente entre otras, por la Orden de 28 de septiembre 1989.' A tenor de una abundante jurisprudencia del TS por remisión a los convenios internacionales sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya cita excusa el Tribunal por sobradamente conocida y no combatida por la Defensa, se integra entre las sustancias que causan grave daño a la salud a los efectos de aplicación del 368 CP, la cocaína.

- El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de las sustancias en cuestión, siempre que dicho tráfico sea ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria.

Ya hemos especificado los elementos de los que inferimos que la droga estaba destinada a su tráfico y distribución.

Si acaso cabría despejar aquí cualquier duda sobre un eventual autoconsumo, pues en todo caso se ha reconocido y probado que hubo una venta concreta a un tercero de la sustancia ilícita.

En cuanto a la aplicación del suptipo atenuado del artículo 368 CP , párrafo segundo, el tribunal no puede desconocer que las cantidades aprehendidas, así como las vendidas, son mínimas; resultando desproporcionado acudir al tipo básico antes tales circunstancias. Al mismo tiempo diremos que la concurrencia, como aquí se apreciará, de la agravante de reincidencia, no es un obstáculo insalvable para el suptipo atenuado, tal y como reconoce el TS en la sentencias nº 94/2013, de fecha 14 de febrero de 2013 .



CUARTO.- Participación.

De dicho delito es responsable en concepto de autor criminal D. Domingo .



QUINTO.- Circunstancias extintivas y modificativas de la responsabilidad criminal.

a) Entre las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal la acusación particular ha defendido la aplicación de la reincidencia.

Conforme al artículo 22.8ª CP 'hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español'.

Ya hemos recogido como hecho probado que D. Domingo fue ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 14 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo penal número 2 de Barcelona, en la causa número 107/14, por delito de tráfico de drogas, a la pena de seis meses de prisión, sustituida por pena de multa de 12 meses con cuota diaria de seis euros, extinguida el 29 de septiembre de 2016.

Este antecedente penal, apuntado en la hoja histórico penal unida a los autos por un delito homogéneo y no susceptible de cancelación, nos conduce a aplicar la agravante citada. Es más, pese a que el Ministerio Fiscal no lo computó en su acusación, al acusado le consta otro antecedente penal por el mismo tipo de delitos en virtud de Sentencia firme de fecha 29 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo penal número 2 de Barcelona, en la causa número 244/13, por delito de tráfico de drogas.

b) Por su parte la defensa letrada ha interesado la aplicación de la circunstancia eximente relativa a la intoxicación plena por el consumo de estupefacientes ( artículo 20.2º CP , aunque se cita el apartado 1º); si bien en fase de informe se postuló la aplicación de la circunstancia atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior.

Entendemos que ni una ni otra pueda prosperar aquí: La eximente completa porque no hay ninguna prueba ni indicio acreditativo de que el acusado estuviese bajo los efectos de la intoxicación de estupefacientes al tiempo de los hechos. Todo lo más que se ha probado indiciariamente es que el acusado ha sido consumidor de cocaína, si bien con carácter ocasional y sin certeza alguna de que estuviese intoxicado o sufriese una seria adicción al consumo de tóxicos al tiempo de los hechos.

Así el informe médico de fecha 14 de noviembre de 2014, al margen de estar desfasado temporalmente respecto al momento de los hechos, solo refiere que el acusado era consumidor de cocaína ocasional. Esta referencia no solo es compatible, sino que va en la línea del informe médico forense de fecha 14 de septiembre de 2020, que descarta cualquier patología relacionada con el consumo de cocaína o marihuana.

Por lo tanto no podemos aplicar al caso ninguna de esas circunstancias relativas a la responsabilidad penal del acusado.

c) Podríamos plantearnos la aplicación de la atenuante analógica de confesión, si bien la demora de la misma hasta el acto del juicio y ante la contundencia de la prueba que había propuesta por la acusación pública, con declaraciones testificales de agentes policiales actuantes además de la incautación de la droga no permiten darle a esta iniciativa del acusado otro efecto beneficioso para el mismo que no sea el de aplicar, al momento oportuno, el margen mínimo penológico que corresponda al caso.



SEXTO.- Individualización de las penas.

En el supuesto enjuiciado, entendemos que por la escasa cuantía de la sustancia objeto de tráfico y de aprehensión, y sin que concurran otros elementos que impiden acudir al subtipo atenuado del artículo 368 CP , párrafo segundo, haremos uso del mismo.

De ahí que debamos partir de la pena inferior en grado a la del tipo básico, que la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito) si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud. Al bajar un grado estaríamos en el margen de una pena de prisión de un año y seis meses hasta tres años menos un día y multa del medio al tanto del valor de la droga.

Lo que ocurre es que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª del Código Penal y en atención a la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia delictiva, se deberá aplicar la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

En consecuencia el margen final aplicable al delito sería el de una pena de prisión de dos años y tres meses hasta tres años menos un día y multa de tres cuartos al tanto del valor de la droga.

Por todo lo dicho, y considerando el reconocimiento de hechos del acusado en el acto del juicio, aplicaremos una extensión mínima penológica que se materializará en la pena de prisión de dos años y tres meses y multa de tres cuartos al tanto del valor de la droga (75 euros, considerando que se aprehendieron aproximadamente 1,5 gramos de cocaína que valdrían 90 euros en el mercado ilícito).

SÉPTIMO.- Sustitución de las pena de prisión impuesta por expulsión.

El artículo 89.1 CP prevé lo siguiente: 'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

Pese a ello la expulsión territorial no opera automáticamente sino que el artículo 89.4 CP dispone que 'no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada'.

En el supuesto examinado no se advierte que el acusado disponga de un arraigo territorial que enerve su expulsión del país. Durante su interrogatorio el mismo manifestó que lleva en España 10 años y ha intentado regularizarse sin éxito, así como que tuvo una novia Española en el año 2015 pero que la relación finalizó.

Añadió que busca trabajo en el ámbito de la lampistería y que vive en una habitación pero la cambia cada tres meses. Por último dijo que no tiene hijos.

De ahí que consideremos la inexistencia de arraigo familiar en España, al no conocerse vínculos sentimentales, filiales o familiares del acusado en el país.

Tampoco concurre un arraigo laboral si el interesado no dispone de trabajo en la actualidad, fijo ni temporal, ni existe ninguna oferta de trabajo que el mismo pueda aceptar.

Finalmente el cambio de domicilio constante tampoco aporta apego alguno al lugar, resultando que la mera permanencia en el territorio español, aunque se haya alargado a diez años, no es sinónimo de arraigo si la misma no se traduce en algún contenido de índole personal, familiar, laboral o social.

Por otro lado entendemos que la expulsión debe llevarse a cabo desde la firmeza de la sentencia sin que haya motivos para el cumplimiento de parte de la pena de prisión que es impuesta y sustituida.

Y, finalmente, en cuanto a la previsión del artículo 89.5 CP , impondremos al acusado la prohibición de regresar a España en un plazo de seis años desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida (dos años y tres meses, lo que supera el mínimo del año) y las circunstancias personales del penado, que ya hemos expuesto anteriormente.

OCTAVO.- Del comiso y destino de los efectos y sustancias intervenidas.

Procede dar a la sustancias estupefacientes aprehendidas y dinero intervenido el destino legal previsto en los artículos 127 y 374 del CP y en el artículo 367 ter de la LECr .

NOVENO.- De las costas procesales.

Conforme a los artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 LECr procede imponer al acusado las costas procesales devengadas en esta instancia judicial.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

I.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Domingo , como autor de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el subtipo atenuado del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de dos años y tres meses y al pago de una multa de tres cuartos al tanto del valor de la droga (75 euros); así como al pago de las costas del proceso.

II.- Se acuerda la SUSTITUCIÓN de la pena de prisión anteriormente impuesta por la EXPULSION de D. Domingo del territorio español con la prohibición de regresar a España en un plazo de seis años desde la fecha de su expulsión .

III.- Dese a las sustancias estupefacientes aprehendidas y dinero intervenido el destino legal previsto en los artículos 127 y 374 del CP y en el art. 367 ter de la LECr .

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.