Sentencia Penal Nº 418/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 40/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00418/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN Nº 001
A CORUÑA
Rollo: 40/2020
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 300/2018
Órgano Procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de ORDES
SENTENCIA
ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:
PRESIDENTE:
D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS
MAGISTRADAS:
Dª LUCIA LAMAZARES LOPEZ
Dª ELENA FERNANDA PASTOR NOVO
En A CORUÑA, a 20 de Octubre de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado
la causa procedente del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de ORDES, por delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA,
seguido contra Leon , con DNI nº NUM000 , hijo de Isidoro y Evangelina , nacido en Ordes (A Coruña), el día
NUM001 de 1976, con antecedentes penales cancelados, representado por la Procuradora Sra. Martín García,
y defendido por el Letrado Sr. Ferreiro Marzoa; Millán , con DNI nº NUM002 , hijo de Isidoro y Gregoria , nacido
en Uruguay, el día NUM003 de 1961, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Casal
Barbeito y defendido por el Letrado Sr. Costoya Meijide; y Porfirio , con DNI nº NUM004 , hijo de Isidoro y
Lourdes , nacido en Frades (A Coruña), el día NUM005 de 1965, con antecedentes penales, representado por
la Procuradora Sra. Lorenzo Arceo y defendido por el Letrado Sr. Fernández Fernández, todos ellos en prisión
provisional por esta causa desde el día 3 de noviembre de 2018, con la intervención del Ministerio Fiscal como
representante de la acusación pública; habiendo sido ponente la Magistrada Dª. ELENA FERNANDA PASTOR
NOVO.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento abreviado de referencia que se incoó por auto de 24 de septiembre de 2018, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio Oral el pasado día 19 de octubre, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusados.



SEGUNDO.- En el acto de Juicio Oral el Ministerio Fiscal, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, tipificado y penado en el artículo 368, 369.5,374 y 377 del que sería responsable en concepto de autor Porfirio para el que solicitó la pena de seis años y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300.000 euros sin aplicación del art 53 CP y de dos delitos contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud siendo responsable de cada uno de ellos Millán y Leon solicitando para Millán la pena de 3 años y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días de privación de libertad en caso de impago y para Leon la pena de 3 años y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago,manteniendo en todo lo demás el contenido de su escrito de acusación.



TERCERO.- En igual trámite de conclusiones definitivas, las defensas se adhirieron a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal interesando la apreciación de la atenuante muy cualificada de drogadicción para cada uno de los acusados.

HECHOS PROBADOS Como tales expresamente se declaran: El acusado Porfirio , mayor de edad, con DNI número NUM004 , con antecedentes penales cancelados, detenido el día 1 de noviembre de 2018 y en prisión provisional por estos hechos desde el día 3 de noviembre de 2018, durante los meses de Agosto a noviembre de 2018, suministraba cocaína y heroína a otros proveedores, entre ellos, al acusado Millán , mayor de edad, con DNI NUM002 , sin antecedentes penales, detenido el día 1 de noviembre de 2018 y en prisión provisional por estos hechos desde el 3 de noviembre de 2018, quien, a su vez, se encargaba del almacenaje y suministro al acusado Leon , mayor de edad, con DNI número NUM000 , con antecedentes penales cancelados, detenido el día 1 de noviembre de 2018 y en prisión provisional por estos hechos desde el 3 de noviembre de 2018, para su venta posterior, no existiendo una actuación estratégicamente concertada entre los acusados tendente a la distribución de funciones entre ellos.

En el momento de la detención del acusado Porfirio , fueron hallados en su poder 54.500 euros, distribuidos en 109 billetes de 500 euros, procedentes de la venta a terceros de sustancias estupefacientes.

Asimismo, tras su detención, se procedió a registrar su vehículo marca Audi, modelo A4, con matrícula ....XFX , localizando en su interior 2.392,6 gramos de cocaína con una riqueza del 79,62 gramos y un valor al por menor en el mercado de 255.961,13 euros, distribuidos en ocho paquetes, que se encontraban ocultos en una canaladura oculta en el suelo del maletero, siendo la intención del acusado destinar dichas sustancias a la venta a terceras personas.

En la entrada y registro efectuada en su domicilio situado en RUA000 número NUM006 , NUM007 , Órdenes, se hallaron en la habitación, diversas tarjetas SIM prepago pertenecientes a diferentes compañías telefónicas, en la cocina, una caja de cartón de envasadora al vacío marca Compact, dos paquetes de bolsas de plástico para envasar y en el trastero, una bolsa con 1.372.9 gramos de acetilcodeína/6, monoacetilmorfina, codeína y heroína.

En la entrada y registro efectuada en el domicilio del acusado Millán situado en Lugar DIRECCION000 , n ° NUM008 , Montaos de Ordenes, se hallaron una bolsa con 20,961 gramos de heroína con una riqueza de 40.41% y un valor en el mercado de 1.570,35 euros, una bolsa con 18,1 gramos de heroína con una riqueza de 52,13% y un valor en el mercado de 1.749,11 euros, una bolsa con 5,978 gramos de heroína con una riqueza del 51,28% y un valor en el mercado de 567,90 euros, una bolsa con 5,51 gramos de heroína con una riqueza del 55,49% y un valor en el mercado de 566,75 euros, una bolsa con 1,3 gramos de heroína con una riqueza del 46,79 %y un valor en el mercado de 112.66 euros, una bolsa con 6,649 gramos de heroína con una riqueza de 58,95% y un valor en el mercado de 726,54 euros, una bolsa con 0,569 gramos de heroína con una riqueza del 44,42% y un valor en el mercado de 46,55 euros, una bolsa con 0,214 gramos de cocaína con una riqueza del 78,03 % y un valor en el mercado de 21,87 euros, 235 pastillas de metadona, en concreto, 35,919 gramos de metadona con un valor en el mercado de 663,75 euros y 35,844 gramos de metadona con un valor en el mercado de 662,36 euros, siendo la intención del acusado destinar dichas sustancias a la venta a terceras personas, una balanza electrónica de precisión, cinco envoltorios recortados de bolsas de plástico preparados para contener las dosis y 1.370 euros en dinero fraccionado, seis billetes de 50 euros, 22 billetes de 20 euros, 53 billetes de l0 euros y 20 billetes de 5 euros, procedente de la venta a terceros de sustancias estupefacientes.

En la entrada y registro efectuada en el domicilio del acusado Leon , situado en Lugar DIRECCION000 , número NUM008 , Santa Cruz de Montaos, Ordenes, fueron hallados en su habitación, una bolsa con 2,927 gramos de heroína con una riqueza de 51,23% y un valor en el mercado de 277,62 euros, una báscula de precisión y papel de aluminio sobre una cómoda y recortes de bolsa de plástico con sustancia en polvo de color marrón en el interior de una cajón situado en la parte superior de la cómoda, siendo la intención del acusado destinar dicha sustancia a la venta a terceras personas.

La heroína está incluida en la Lista 1 y IV de la Convención Única de 1.961 sobre sustancias estupefacientes.

La cocaína está incluida en la Lista (de la Convención Única de 1.961 sobre sustancias estupefacientes.

La metadona está incluida en la Lista l de la Convención Única de 1.961 sobre sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Justificación del relato de hechos La prueba practicada en el acto de Juicio Oral ha sido suficiente para destruir la presunción de inocencia contenida en el artículo 24 de nuestra Carta Magna.

La determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados no ha ofrecido dudas al Tribunal: los acusados admitieron los hechos objeto de acusación durante el acto de Juicio Plenario, adhiriéndose sus defensas a la calificación definitiva formulada por el Ministerio Fiscal.

Así, siguiendo el orden en el que depusieron en el acto de Juicio Plenario, Leon manifestó, tras reconocer su culpabilidad, que Millán le entregaba heroína y metadona para su venta posterior; que esas sustancias se vendieron posteriormente a terceros entre los meses de Agosto a Noviembre de 2018 y que posteriormente le pagaba a Millán por la venta de tales sustancias.

Millán admitió también su culpabilidad y a preguntas del Ministerio Fiscal reconoció que Porfirio le suministraba heroína y metadona para su posterior venta y que él, a su vez, se lo suministraba a Leon y que éste le pagaba por la venta de heroína y metadona En tercer lugar, Porfirio igualmente reconoció su culpabilidad, y también a preguntas del Ministerio Fiscal admitió que durante los meses de Agosto a Noviembre de 2018 suministró heroína y cocaína a Millán .

Admitió ser propietario del vehículo Audi A4 en cuyo interior ocultos fueron hallados 2.392,6 gramos de cocaína y reconoció también que le incautaron en el momento de su detención 54.500 euros.

Además contamos con la testifical prestada por el agente de la Guardia Civil con número profesional NUM009 quien se ratificó en el contenido del atestado policial obrante en autos y relató los hechos de forma sólida, coherente y sin fisuras. Al efecto manifestó que en principio centraron las investigaciones en Leon ; que tras vigilancias al mismo detectaron trapicheo de droga a pequeña escala, que por esta razón solicitaron intervención telefónica que les fue concedida descubriendo que su principal proveedor era Millán , el cual le suministraba a Porfirio .

Detalló el agente policial las entradas y registros practicados y los efectos ocupados en las mismas.

Describió por ejemplo que en el registro de la vivienda sita en la CALLE000 ocuparon 2 gramos de heroína y útiles para pesaje y embalaje de droga; que en el registro del domicilio de Millán ocuparon 60 gramos de heroína, útiles para pesaje y 2.000 euros y en último lugar que en el interior del vehículo de Porfirio ocuparon, más de dos kilos de cocaína y que Porfirio llevaba encima 54.500 euros distribuidos en billetes de 500 euros.

Por todo ello consideramos que existe prueba de cargo suficiente para fundar en derecho una sentencia condenatoria.



SEGUNDO. Calificación jurídica.

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en el artículo 368, 369.5, 374 y 377 del Código Penal y de dos delitos contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previstos y penados en el art. 368, 374 y 377 del Código Penal ya que las conductas descritas en el fáctico de la presente resolución contienen todos y cada uno de los elementos típicos respecto de unas sustancias como la cocaína y heroína, que la jurisprudencia nunca ha dudado son de las que causan grave daño a la salud.

Según se desprende del relato de hechos declarados probados concurren los elementos del delito contra la salud pública: a) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Un objeto material de esas conductas que sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ); y c) Un elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión Con relación al delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, es evidente que la cantidad de droga incautada- 2.396,6 gramos permite aplicar el subtipo agravado de notoria importancia Al efecto basta sólo recordar que conforme ya establecía nuestro más alto Tribunal en STS 6 de noviembre de 2001 'parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio, y a partir de ahí fijar la notoria importancia en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante (cincuenta consumidores) durante un período relevante de tiempo (diez días). Se obtiene así la cifra de quinientas dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas (...). En lo que se refiere a los supuestos más frecuentes, las quinientas dosis equivalen a 750 gramos para la cocaína, 300 para la heroína y 2500 gramos para el hachis', Criterio que se mantiene vigente en la actualidad

TERCERO.- Autoría.

Del delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los artículos 368, 369.5, 374 y 377 es responsable en concepto de autor Porfirio y de cada uno de los delitos contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud es responsable en concepto de autor Millán y Leon al haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos ( art. 28.pfo.1º CP).



CUARTO.- Circunstancias modificativas.

No concurren en el caso de autos Debemos recordar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SS.TS 19-9-2007, 24-06-2009, 11-5-2010, 14-7-2010, 19-11- 2011, 4-7-2014, 14-7-2016, 26-9-2016), y que la carga de su prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren ( SSTS.

13-11-2012, 16-12-2013, 13-11-2014, 27-5-2015, 18-2-2016, entre otras). Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino a favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 29-12-2003 y 18-2-2016). En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo', pues la deficiencia de datos para valorar si concurre o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación ( SSTS 29-10-2008, 20-07-2015).

En el presente caso, no concurren elementos justificativos que posibiliten la apreciación de la atenuante de drogadicción por cuanto que la sola adicción no integra la atenuante y mucho menos puede hablarse de la cualificación de la atenuante o de la eximente incompleta que postulan las defensas y que directamente entroncaría con la causa de inimputabilidad que prevé el art. 20.2ª CP, todo ello sin perjuicio claro está,del efecto que pueda tener la condición de toxicómanos de los acusados a los efectos del artículo 80.5 del Código Penal a valorar en ejecución de sentencia.



QUINTO.- Individualización de la pena.

Se estiman ajustadas las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal al fijarla en su mínimo legal y así por ello: Procede imponer a Millán la pena de 3 años y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días de privación de libertad Procede imponer a Leon la pena de 3 años y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago y Procede a imponer a Porfirio la pena de 6 años y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros sin aplicación del artículo 53 del Código Penal..(se hace la salvedad para este delito que se le impone la pena en la franja inferior, dentro de la horquilla legal del art. 369.5ºCP (grado superior) Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas que deberán ser destruidas, de los instrumentos intervenidos y del dinero incautado que se adjudicara de forma definitiva al Estado y se ingresara en el Fondo previsto en el artículo 1 de la Ley 17/03 de 29 de Mayo por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.



SEXTO.- Costas En sede de costas resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 123 CP.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Millán como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 3 años y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días de privación de libertad ; a Leon como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 3 años y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago y a Porfirio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de 6 años y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros sin aplicación del artículo 53 del Código Penal Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas que deberán ser destruidas, de los instrumentos intervenidos y del dinero incautado que se adjudicara de forma definitiva al Estado y se ingresara en el Fondo previsto en el artículo 1 de la Ley 17/03 de 29 de Mayo por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, con imposición de las costas procesales causadas.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.