Sentencia Penal Nº 419/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 308/2006 de 29 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

CEL

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACIÓN PROCTO. ABREVIADO 308 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 320 /2006

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 13 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 419/06

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA DÑA. A. MARIA RIERA OCARIZ

MAGISTRADA DÑA. ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

En MADRID, a veintinueve de Noviembre de dos mil seis.

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARIA GRACIA MARTOS MARTINEZ, en representación de Eloy , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª A. MARIA RIERA OCARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 7/09/06 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >FALLO: Que debo condenar y condeno a Eloy como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el art. 242.1 y 2 del Código Penal vigente, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P ., a la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas del presente juicio<.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: >Probado y así se declara expresamente que el día uno de mayo de 2006, sobre las 18 horas, Eloy , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de abril de 1994 como autor de un delito de robo y tenencia ilícita de armas a las penas de 6 años y multa y 3 años de prisión respectivamente, las cuales dejó extinguidas el día 14 de septiembre de 2002, con la intención de beneficiarse económicamente de manera ilícita, se acercó a Octavio que se encontraba en un cajero automático de la entidad Caja Madrid sito en el número 94 de la calle José Arcones Gil de esta Capital, y exhibiendo un cuchillo jamonero de 25 centímetros de hoja de dijo que le diera todo el dinero o le mataba. Octavio , que advirtiendo que se le acercaba alguien había podido cancelar la operación consiguió alejarse de Eloy , dejando en el cajero la tarjeta de crédito nº NUM000 de Caja Madrid con la que se disponía a hacer la operación, la cual cogió Eloy , marchándose con la misma a las inmediaciones de la salida de Metro de García Noblejas en donde fue detenido poco después, hallándose junto al lugar en el que estaba el cuchillo utilizado, y siéndole encontrada en un bolsillo del pantalón la tarjeta de crédito de Octavio una vez que fue trasladado a las dependencias policiales>.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 29/11/06.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se basa de forma principal en el error en la valoración de la prueba por parte de la juez a quo, alegando también vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el art.24-2 de la CE , motivos que se apoyan en la supuesta ausencia de pruebas de cargo en contra del apelante, que a pesar de ello ha sido condenado como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas.

Según el apelante, no existen pruebas de cargo, porque el resultado probatorio arroja contradicciones, contradicciones que también se atribuyen a la sentencia apelada y porque, según se argumenta, el derecho a la presunción de inocencia impone atribuir la misma credibilidad al testigo que al acusado.

En primer lugar, hay que decir que en modo alguno la presunción de inocencia reconocida en el art.24-2 de la CE tiene el contenido alegado en el recurso; más bien al contrario, el mismo art.24-2 de la CE reconoce también los derechos fundamentales a no confesarse culpable y a no declarar en contra de sí mismo, de ahí que las declaraciones de los acusados en los procesos penales carezcan, ni la necesiten, de garantía de veracidad; la consecuencia lógica es que tales declaraciones no constituyen la prueba esencial en el proceso. Por el contrario, las declaraciones de los testigos víctimas han sido reconocidas por la jurisprudencia del TC y de la Sala 2ª del TS como pruebas de cargo plenamente eficaces para destruir la presunción de inocencia del acusado. En este sentido, la STC 64/1.994 en la que se afirma que "la declaración de la víctima del delito, practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales, tiene consideración de prueba testifical, y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso...".

La juez a quo ha tenido en cuenta el testimonio de Octavio y lo ha valorado de acuerdo con las pautas definidas por la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS conocidas como: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. 2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E. Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho. 3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

El examen del testimonio del perjudicado junto con las pruebas periféricas que proporcionan verosimilitud a la declaración del Sr. Octavio que contiene la sentencia apelada permiten apreciar que no existe error alguno en la valoración de la prueba, ni se incurre en apreciaciones ilógicas o arbitrarias, por lo que no existe razón alguna para apartarse del análisis de la prueba realizado por la juez a quo.

Del mismo modo hay que decir que no se aprecian contradicciones en la sentencia apelada, pues ni siquiera en el recurso se ponen de manifiesto tales contradicciones, que se pretenden extraer de frases sacadas de contexto y que pierden así su auténtico significado.

SEGUNDO.- Se alega en el recurso la infracción del art.16-1 del CP , al considerar que el delito de robo con intimidación y uso de armas por el que ha sido condenado el apelante fue cometido en grado de tentativa, al no lograr apoderarse de ninguna cantidad de dinero con la tarjeta sustraída a Octavio .

No existe tal infracción, porque el delito de robo ha sido cometido en grado de consumación por las razones que expone la juez a quo en su sentencia. Aún cuando probablemente el propósito inicial del apelante era obtener una suma en metálico con la tarjeta bancaria, para lo que precisaba conocer su número secreto, lo cierto es que esa tarjeta constituye un bien mueble ajeno obtenido por medio de la amenaza con un cuchillo de grandes dimensiones a su legítimo dueño. El acusado se apoderó así de un bien mueble ajeno y lo tuvo en su poder el tiempo suficiente para poder disponer de él (por ejemplo realizando alguna compra en un comercio); el delito fue consumado porque la consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída.

TERCERO.- Se alega también en el recurso sin mayor desarrollo que se ha producido la vulneración del art.21-2 del CP al no haberse apreciado la circunstancia atenuante por toxicomanía del apelante.

La juez a quo entiende que no ha quedado acreditada una base fáctica suficiente para apreciar la citada circunstancia atenuante, porque el mismo acusado reconoció que el día de los hechos había consumido su dosis de metadona y cuando cometió el delito no se encontraba bajo la influencia de las drogas.

No se comparte tal argumento, porque la circunstancia atenuante prevista en el art.21-2 del CP requiere la constatación del presupuesto biológico de su aplicación, sin que esta atenuante exija, además, un presupuesto psicológico especial, y ello porque el legislador de 1995 ha dado carta de naturaleza a las tesis jurisprudenciales que señalaban que el adicto a sustancias estupefacientes de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva. Basta, consecuentemente, con la constatación del presupuesto típico para la aplicación de la atenuación, pues ese presupuesto -la grave adicción- incorpora en su expresión de adicción grave una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal.

Existen elementos de convicción suficientes para estimar que el acusado es un toxicómano de larga evolución; se trata de una persona de 45 años de edad que está tomando metadona, lo que indica una adicción severa a la heroína, seguramente de largos años de evolución, porque la metadona se suministra como producto sustitutivo de la heroína a las personas que sufren una larga adicción a esa droga opiácea. Así lo confirman los informes médicos no impugnados por las partes, unidos a un escrito de la defensa de 13/8/2006, en concreto un informe del Hospital Ramón y Cajal de fecha 20/6/2006 firmado por la Dra. Marí Luz que pone de manifiesto que el apelante está infectado por el VIH, en un estadío C-3, enfermedad muy asociada al consumo de heroína, y en el que se deja constancia de que se trata de un paciente, que debido a su toxicomanía, ha realizado muy mal seguimiento y adherencia a las consultas...

En definitiva existe un fundamento probatorio para apreciar la circunstancia atenuante simple del art.21-2 del CP y en consecuencia la pena deberá modificarse, de acuerdo con las previsiones del art.66-7 del CP , valorando conjuntamente las circunstancias agravante y atenuante concurrente en el apelante y en consecuencia se impone al mismo la pena de 3 años y 7 meses de prisión, con la misma pena accesoria establecida en la sentencia apelada.

CUARTO.- De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Gracia Martos Martínez en nombre de Eloy contra la sentencia de 7/9/2006 dictada por el Jdo. de lo Penal 13 de Madrid en juicio oral 320/2006, revocamos la sentencia apelada en el único sentido de apreciar en Eloy la circunstancia atenuante de drogadicción, señalando una pena de 3 años y 7 meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, manteniendo todos y cada uno de los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª A. MARIA RIERA OCARIZ, estando celebrando audiencia pública. Certifico.