Sentencia Penal Nº 419/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 840/2010 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20080070860

Procedimiento Abreviado 840/2010

Ejecutoria:

Asunto: 100120/2010

Negociado:P

Contra: Sagrario , Sagrario Y OTROS, Esteban y Humberto

Procurador:BEGOÑA ROTLLAN CASAL

Abogado:ESPERANZA LOZANO CONTRERAS

SENTENCIA Nº 419/10

MAGISTRADOS:

ILMO. SR. DON JOAQUIN SANCHEZ UGENA

ILMO. SR. DON JUAN ANTONIO CALLE

ILMA. SRA. DOÑA MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

En Sevilla, a 16 de Septiembre de 2.010.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito contra la salud pública contra:

Sagrario , nacida en Málaga, el día 14 de Marzo de 1952, hija de José y Josefa, con domicilio en CALLE000 , Conjunto NUM000 Bloque NUM001 Bajo NUM002 en Sevilla, con DNI nº NUM003 , sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 21 de Mayo de 2.008 al día 22 de Mayo de 2.008. Le representa la Procuradora Sra. Dª Begoña Rotllán Casal y le defiende el abogado Sr. D. Diego Silva Merchante.

Esteban , nacido en Málaga, el día 7 de Noviembre de 1950, hijo de Antonio y Aurora, con domicilio en CALLE000 , Conjunto NUM000 Bloque NUM001 Bajo NUM002 de Sevilla, con DNI nº NUM004 , con antecedentes penales no susceptibles de cómputo a efectos de reincidencia, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 21 de Mayo de 2.008 al día 22 de Mayo de 2.008. Le representa la Procuradora Sra. Dª Begoña Rotllán Casal y le defiende el abogado Sr. D. Diego Silva Merchante.

Humberto , nacido en Sevilla, el día 16 de Julio de 1979, hijo de Sergio y Ana, con domicilio en CALLE000 , Conjunto NUM005 , Bloque NUM006 , NUM007 de Sevilla, con DNI nº NUM008 , sin antecedentes penales, de insolvente, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 21 de Mayo de 2.008 hasta el día 22 de Mayo de 2.008. Le representa la Procuradora Sra. Dª Begoña Rotllán Casal y le defiende le defiende el abogado Sr. D. Diego Silva Merchante.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Luís Martín Robredo y ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron por atestado nº NUM009 ., de la Brigada Provincial de Policía Judicial U.D.E.V Grupo VII, que procedió a la detención de los acusados y a su presentación ante el Juzgado de Guardia de Sevilla.

El Juzgado de Instrucción formó Diligencias Previas y, tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación por delito contra la salud pública.

Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en las fechas señaladas y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración del acusado, tras ser informado de su derecho a guardar silencio, y de los testigos y peritos propuestos y admitidos y no renunciados.

El Tribunal ha examinado por sí los documentos señalados por las partes.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 inciso 1º, y 374 del Código Penal , del que serían autores los acusados Sagrario , Esteban y Humberto , y solicita que se le impongan la pena a cada uno de ellos de 5 años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 15.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de 360 días de arresto sustitutorio, comiso y destrucción de la droga y útiles intervenidos, y adjudicación al Tesoro Público del dinero y joyas intervenidos.

TERCERO.- La defensa de los acusados Sagrario , Esteban y Humberto solicitó la absolución de sus defendidos, estimando que alternativamente concurriría la eximente completa del art. 20.2 , la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el número 2 del articulo 20, o en su defecto la atenuante analógica muy cualificada del nº 2 del artículo 21 , en relación con el art. 20.2 todos ellos del C. Penal .

Antecedentes

Declaramos expresamente probados que el acusado Esteban , nacido el 07.11.50, con antecedentes penales, desde su domicilio sito en la planta NUM010 , letra NUM002 , del Bloque NUM001 , conjunto NUM000 , de la CALLE000 de Sevilla, se dedicaba a la distribución y venta de cocaína y de heroína a cuantos consumidores llegaban al mismo a proveerse de dichas sustancias.

En efecto, sobre las 12:20 horas del día 13 de Mayo de 2.008 el acusado procedió a vender en el interior de la vivienda donde habitaba, dos envoltorios, uno de ellos de 13 miligramos de cocaína y heroína y otro de 34 miligramos de cocaína, a Teofilo , droga que más tarde le fue incautada a éste por la Policía. Analizada, presentó una pureza del 37,5% en heroína base y trazas de cocaína, y un 93% en cocaína base, siendo su valor en el mercado ilícito de 8 euros.

A las 12:30 horas del mismo día, el acusado vendió en el interior de su vivienda dos envoltorios, uno de cocaína de 78,6 miligramos (pureza del 92,7 % en cocaína base), y otro de cocaína y heroína, de 68 miligramos (pureza 45,7% en heroína base y 1,8 % en cocaína base), a Ángel Jesús , droga que a éste poco después le fue incautada por la Policía, siendo el valor de esta droga en el mercado ilícito de 28 euros.

A las 13 horas del mismo día y en el mismo domicilio, el acusado vendió a Bernabe dos envoltorios de las mismas sustancias, uno de 970 miligramos y otro de 67 miligramos, que más tarde le fueron incautados por la Policía al comprador. Analizados, presentaron una pureza en cocaína base del 86,4% el primero, y del 28,6% en heroína base y 6,5% en cocaína base, el segundo, siendo su valor en el mercado ilícito de 160 euros.

A las 11 horas de día 14 de Mayo siguiente, y en el mimo domicilio, el acusado vendió a Evaristo un envoltorio de cocaína y heroína de 102 miligramos (pureza del 49,5 % en cocaína base y 17,1 % en heroína base y valor estimado en el mercado ilícito de 17 euros), presenciando la Policía la entrega física de la droga y del dinero. La droga fue incautada más tarde por la Policía al comprador.

A las 11:30 horas del mismo día y en el mismo domicilio, el acusado vendió a Iván un envoltorio de cocaína de 99 miligramos (que al análisis, presentó una pureza del 91,3% en cocaína base, con un valor estimado en el mercado ilícito de 16 euros), presenciando igualmente la Policía la entrega de la droga y del dinero, siéndole posteriormente incautada la droga recién adquirida al comprador.

A las 11 horas del día 15 de Mayo siguiente, el acusado, en la misma vivienda, vendió a Modesto un envoltorio de cocaína y heroína de 109 miligramos (con una riqueza del 51,3% en cocaína base y del 14,1 % en heroína base y un valor estimado en el mercado ilícito de 17 euros), que posteriormente le fue incautado al comprador por la Policía.

A las 11:20 horas del mismo día, el acusado, en la misma vivienda, vendió a Santiago tres envoltorios, uno de cocaína, otro de cocaína y heroína, y un tercero de heroína, de 91, 115 y 72 miligramos respectivamente, que más tarde le fueron incautados por la Policía al comprador. Analizados, resultaron contener un 90,0 % de cocaína base, 68,1% en cocaína base y 7 % en heroína base, y 30,1 % en cocaína base, respectivamente, con un valor estimado en el mercado ilícito de 42 euros.

A las 11:30 horas del mismo día, el acusado vendió en el mismo lugar un envoltorio de cocaína y heroína, y otro de heroína, de 108 (con pureza del 88,4% en cocaína base y de menos de 1% de heroína base) y 53 miligramos (con pureza del 30,4% en heroína base) respectivamente, a Luis Pedro , a quien posteriormente se los incautó la Policía. La sustancia intervenida alcanzaría un valor en el mercado ilícito de 24 euros.

En vista de lo anterior, la Policía solicitó y obtuvo un mandamiento judicial para la entrada y registro de la vivienda referida hallándose en el mismo, entre otros efectos, dos envoltorios con cocaína de 67,5 y 2,98 gramos, respectivamente, y otro de con 9,01 gramos de heroína ( con pureza de 40,1; 80,5 y 79,5% de cocaína base y 6,1 y 45,6% de heroína base, alcanzaría un valor estimado en el mercado ilícito de 12.339 euros si se vendiera en dosis, y 8.261 euros si se vendieran en gramos), destinados a su ulterior venta, una bolsa con recortes de plástico, con los que confeccionaba las dosis a vender, cuchilla con restos, un cuchillo, una navaja, un envoltorio con metadona, un cazo de cocina con restos de cocaína, cajas de Gelocatil, Paracetamol y una botella de amoniaco -que utilizaba para el corte- y unas tijeras con restos de cocaína y heroína. Igualmente, se intervino 950 euros en metálico, producto de las ventas efectuadas y un par de pendientes, y una sortija.

El sobrante de las muestras analizado por el área de Sanidad, arrojó, al análisis, los siguientes resultados:

Cocaína: 67,4610 gramos, pureza del 78,862%

Heroína: 8,7428 gramos, pureza del 72,121%

Cocaína: 2,9540 gramos, pureza del 82,602%

Bolsa con mezcla de cocaína y heroína, en polvo, cristales y piedras: 14,8817 gramos; pureza en cocaína: 25,808 % y pureza en heroína: 6,774%.

La sustancia estupefaciente aprehendida no fue consumida enteramente en su análisis.

No ha quedado acreditada la participación en las operaciones de venta anteriormente descritas de las sustancias estupefacientes intervenidas a los compradores, ni en la posesión de la sustancia estupefaciente intervenida en la vivienda sita en la C/c CALLE000 conjunto NUM000 , bloque NUM001 , de la planta NUM010 , letra NUM002 , de la acusada Sagrario , ni del acusado Humberto .

Fundamentos

PRIMERO.- La cocaína que es la sustancia aprehendida e identificada en el análisis pericial, se encuentra incluida en las Listas anejas al Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975, de lo que deriva su calificación legal como estupefaciente.

El tráfico de cocaína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la ley 17/1967, de 8 de abril , de estupefacientes, a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado en el artículo 368 del Código Penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1, a del citado Convenio Único.

A tenor de esta normativa internacional, aplicable en España en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución en relación con el 1.5 del Código Civil , la cocaína tiene la consideración de sustancia estupefaciente.

La intoxicación crónica por cocaína conlleva una grave dependencia psíquica e incluso física de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto, un hecho notorio y pacífico no necesitado de prueba específica.

Dichas sustancias, como viene siendo reconocido ya por reiterada jurisprudencia, se tratan de sustancias que causan grave daño a la salud.

En efecto, la calificación de la cocaína como droga que causa grave daño a la salud ha sido declarada de forma reiterada por la jurisprudencia, entre las que se puede citar, las SSª. de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 360/2004, de 18 de marzo , y núm. 1205/2003, de 22 de septiembre , con independencia de numerosísimas otras resoluciones en las que se da por supuesta.

El elemento objetivo en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un animo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública, descrito en el art. 368 del Código Penal , referido al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, y de la que resulte la culpabilidad del acusado.

En cuanto al primero de los requisitos enunciados, que exige la constatación de la incautación de sustancias estupefacientes, resulta acreditada esta circunstancia, por la documental consistente en las actas de aprehensión y acta de registro de la vivienda (autorizado por auto de fecha 21 de mayo de 2008 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 5), que han sido ratificadas por algunos de los Funcionarios que intervinieron en las mismas, y por los informes del Laboratorio de la Brigada de Policía Científica de la Jefatura Superior de esta Ciudad y del Laboratorio de Estupefacientes del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Andalucía, Subdelegación del Gobierno en Sevilla, referidos a la cantidad y naturaleza de las sustancias estupefacientes intervenidas a los compradores e intervenida en el domicilio en cuestión. Informes que no han sido objeto de impugnación (Folios 9 a 32; 35 a 49; 173 a 191 y 192 a 193).

Asimismo, por las manifestaciones de los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en la vigilancia previa de la vivienda y en su registro, resulta también acreditado que se procedía a la venta de sustancias estupefacientes, siendo en este sentido significativo que durante diversos días se pudo observar como acudían y entraban en la vivienda personas, y que en ocho ocasiones nada más salir pudieron ser interceptadas e identificadas, a las que se les intervino sustancias estupefacientes, habiéndose por otro lado encontrado en el interior de la vivienda sustancias estupefacientes e instrumentos con restos de sustancias habitualmente utilizados para el tráfico como recortes de plástico para hacer las papelinas, una cuchilla, un cuchillo, una navaja, un cazo de cocina, cajas de gelocatil, y de paracetamol y una botella de amoniaco, que utilizan para el corte.

En cuanto a la vinculación del acusado con el tráfico ilícito imputado, resulta de la declaración del propio imputado, en efecto en el acto del plenario reconoció el acusado Esteban que la droga intervenida en su domicilio era suya, que la droga era para él para su consumo y para sus amigos a los que le invitaba en ocasiones y les vendía un poquito de droga. Añadiendo, en cuanto a la procedencia de la droga, que un colombiano le dio la droga para que se la guardase.

La jurisprudencia constitucional reconoce la autonomía jurídica y la legitimidad de la valoración de la prueba de confesión del imputado, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable, y la asistencia letrada, son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida para considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le ampara ( STC 86/1995, de 6 de junio ; 161/1999, de 27 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ; y 49/2007, de 12 de marzo ); y en el sentido la STS 56/2009, de 3 de febrero , y las que en ella se citan.

Asimismo resulta también acreditada su participación, por las manifestaciones efectuadas por los funcionarios que intervinieron en la vigilancia previa de la vivienda y en su registro.

Así el FCNP NUM011 , nos dijo que practicó las vigilancias y que vio y observó el tránsito de personas que acudían a la vivienda del acusado, al que en una ocasión vio realizar una transacción.

El FCNP NUM012 , nos manifestó que participó en el registro de la vivienda, que él entró por detrás y que se encontró droga, parte en una mesa y parte en el suelo.

El FCNP NUM013 , declaró que él participó en las labores de vigilancia y realizó actas de aprehensión, ratificando el contenido de las actas en las que intervino, asimismo participó en la vigilancia de la vivienda previa al registro el día en el que se llevó a cabo.

Por su parte los funcionarios del CNP NUM014 y NUM015 , manifestaron en el plenario que intervinieron en la interceptación de los compradores y en las actas de aprehensión, cuando les daban aviso sus compañeros.

Concurre asimismo de lo actuado en la conducta del acusado el elemento subjetivo, que como antes se ha mencionado precisa de un ánimo tendencial dirigido a la promoción y favorecimiento del tráfico de las sustancias intervenidas.

TERCERO.- No ha quedado en cambio probada la participación en los hechos de la acusada Sagrario , ni del acusado Humberto .

A estos acusados ninguno de los testigos, funcionarios del CNP, lo han visto realizar acto de transacción alguno, así lo ha manifestado el FCPN NUM011 , Jefe de Grupo que ha participado en las labores de vigilancia de la vivienda con anterioridad a la solicitud de entrada y registro. Este funcionario policial nos ha manifestado que nunca vio al hijo participar en la actividad, y que a la madre nunca la vio hacer transacciones, añadiendo que nunca la vio mantener contacto con las personas que acudían a la vivienda, es más y de forma espontánea nos ha manifestado dicho agente que él cree, que ella no participaba en las ventas.

Por su parte el FCPN NUM012 , nos vino a decir que a Humberto se le detuvo en la calle y a Sagrario se la detuvo en la calle, a la salida del domicilio. El FCPN NUM013 , cuyo cometido el día del registro domiciliario, era la vigilancia de la vivienda antes del registro, y confirmar que hubiera alguien en su interior, nos dijo que vio a la mujer que estaba en la calle y que se retiraba de la puerta cuando alguien entraba. Nada nos dice sobre el hijo al que no vio.

Los FCNP NUM014 y NUM015 , quienes interceptaban a los compradores y realizaban las actas de aprehensión, tampoco observaron a éstos acusados, realizar transacción alguna.

El coacusado Esteban nos ha dicho que ni su mujer ni su hijo, sabían nada de la droga.

Pues bien, con estas pruebas, en modo alguno se puede deducir con certeza la directa intervención de la acusada Sagrario y del acusado Humberto , en los anteriores actos concretos de venta realizados, ni se puede afirmar la coposesión sobre la droga que su marido, también acusado tenía en el domicilio y menos aún la coposesión del acusado Humberto quien no habitaba en esos momentos, ni en la actualidad en el referido domicilio, como documentalmente ha quedado acreditado.

Es cierto que el lugar donde fue encontrada la sustancia estupefaciente,(en la mesa y en el suelo),evidenciaba que la acusada conocía la existencia de droga en la casa, pues aunque manifestó que se había separado de su marido y se había ido a vivir a casa de su hijo, también reconoció que dado los años de convivencia iba al domicilio conyugal, a hacerle la comida y a cuidar a su marido.

El hijo, cuando acudiera a visitar a su padre también la podría haber visto, pero nada hay que permita afirmar que tuvieran, ni la una ni el otro, la efectiva disponibilidad de esa sustancia poseída por el acusado Esteban , ni ello es inherente en absoluto a que ella y su hijo vivieran a costa de las ganancias obtenidas por su marido en el ilícito tráfico de estupefacientes.

Es doctrina del TS, recogida entre otras en sentencia de fecha 12 de mayo de 1999 , la que declara que no basta la convivencia en común para por este solo dato llegar a la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de la ilícita posesión ( sentencias de 14 de octubre y 17 de junio de 1994 ; y 17 de mayo de 1996 ). Es necesario que saliendo de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación del tráfico o consumo ( Sentencia de 16 de diciembre de 1994 ) sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito, ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa un delito ( Sentencias de 15 de abril y 11 de febrero de 1997 ) ni tampoco basarse en el conocimiento que uno de los cónyuges tenga del tráfico que realice el otro pues no puede olvidarse que según el artículo 261.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se encuentra exento de la obligación de denunciar el cónyuge del delincuente ( Sentencia de 11 de febrero de 1997 ).

En definitiva no hay prueba de cargo de sentido incriminatorio, sobre la intervención de estos acusados en los actos de venta, ni tampoco en la posesión de la droga que tenía su marido y padre respectivamente, el acusado Esteban en el domicilio conyugal, aunque pudieran ser ambos conocedores de su existencia y del tráfico a que aquel se dedicaba.

Por lo expuesto procede la absolución de los acusados Sagrario y Humberto .

CUARTO.- De tal delito responde como autor el acusado Esteban conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal , pues fue quien realiza de forma personal y directa, con dominio del hecho, la conducta señalada, tal y como ha quedado expresado más arriba.

QUINTO.- En la realización del referido delito concurre en el acusado Esteban , la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción del número 2 del artículo 21 del Código Penal .

Una vez mas se plantea el problema de cual sea el efecto atenuante del consumo de drogas, y una vez mas habrá de resolverse atendiendo a dos consideraciones fundamentales: a) que la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales; b) que lo decisivo en la valoración jurídica de aquel consumo es el efecto que el mismo produzca sobre las facultades intelectuales y volitivas del inculpado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos.

La jurisprudencia ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Esta doctrina jurisprudencial se puede sintetizar de la siguiente manera:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del art. 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión.

b) Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello.

c) Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999 , 5 de mayo de 1998 , 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995 -, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas. ( STS 55/2000, de 18 de enero ).

En la documental aportada por la defensa, consistente en informe del Centro de Tratamiento de Adicciones Sevilla Sur, se hace constar que por los datos aportados por el informado, éste es consumidor de cannabis desde el año 1995 y de heroína y cocaína fumadas desde el año 1970, fecha en la que se incluyó en un programa de mantenimiento con metadona, que se le suspende en octubre de 2007 por no acudir a las citas. Reanudándose en agosto de 2008 y continuando hasta la fecha del informe, 26 de abril de 2010.

El acusado, nos manifestó en el acto del juicio ser consumidor de cocaína y de heroína desde hace 30 años, y consta la documental anteriormente reflejada, si bien no consta informe forense del acusado al tiempo de su detención, ni con posterioridad a lo largo de la instrucción de la causa, por lo que no podemos entender que haya base probatoria suficiente para apreciar la causa de exención o la atenuación de drogadicción como muy cualificada, si estimamos que debe apreciarse tan sólo la atenuante simple de drogadicción del número 2 del artículo 22 del Código Penal .

SEXTO.- El artículo 368 del Código penal prevé para el delito contra la salud pública, cuando se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, una pena de prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; al concurrir la circunstancia atenuante de drogadicción simple, estimamos adecuada la imposición de la pena mínima de 3 años de prisión y 15.000 euros de multa, con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago.

Procede también imponer, conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y, por exigencias de lo dispuesto en art. 374.1 del mismo Código el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, de ilícito comercio, así como el comiso del dinero y demás efectos intervenidos, a excepción del par de pendientes y de la sortija que le serán entregadas a la acusada absuelta.

SEPTIMO.- El responsable de un delito está obligado a pagar las costas del juicio, tal como establece el art. 123 del Código penal .

Fallo

CONDENAMOS a Esteban , como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante simple de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y a una MULTA DE QUINCE MIL EUROS, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de 1/3 de las costas del juicio.

ABSOLVEMOS a Sagrario y a Humberto , del delito por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y declaramos 2/3 de las costas de oficio.

Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales, la resolución que sobre la capacidad económica del acusado Esteban dictó la Sra. Juez de Instrucción.

Decretamos el embargo del dinero intervenido al acusado, para responder de sus responsabilidades pecuniarias.

Decretamos el comiso y destrucción de la droga intervenida, para lo cual líbrese oficio al Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, donde se encuentra depositada la sustancia.

Decretamos el comiso y destrucción de los efectos intervenidos, salvo las joyas, que serán devueltas a la acusada absuelta.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará el tiempo de privación de libertad que hubiera sufrido por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes en al forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por la Magistrada ponente en el día de su fecha. Doy fé.