Sentencia Penal Nº 419/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 323/2010 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo de Apelación núm. 323/2010-R

Procedimiento Abreviado núm. 23/2009

Juzgado de lo Penal núm. 14 de Barcelona

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José Mª Assalit Vives

Ilmo. Sr. D. Enrique Rovira del Canto

Ilmo. Sr. D. José Ramón Agustina Sanllehí

En la ciudad de Barcelona, a 14 de abril de 2011.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia núm. 471/2010 de fecha 30 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 14 de Barcelona, en el marco del Procedimiento Abreviado núm. 23/2009 . Ha actuado como Magistrado ponente de la presente resolución S.S.ª Ilma. don José Ramón Agustina Sanllehí, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de septiembre de 2010, por el Juzgado de lo Penal núm. 14 de Barcelona se dictó la Sentencia núm. 471/2010 en el procedimiento anteriormente referenciado, conteniendo el siguiente Fallo respecto del apelante:

«Absuelvo a D. Faustino del delito por el que se le venía acusando, con declaración de las costas de oficio».

SEGUNDO.- Se acepta el relato de Hechos Probados de la Sentencia impugnada y que se reproduce a continuación:

«El día 12 de julio de 2007 Faustino se encontró la tarjeta de crédito propiedad de Micaela , que esta última había perdido, y con ánimo de obtener un beneficio económico acudió al establecimiento comercial Molotov, adquiriendo varias prendas de ropa por importe de 79,80 euros. Dichas prendas de ropa las abonó con la tarjeta de crédito de Micaela , sabiéndolo Antonieta , empleada del establecimiento comercial, quien no exigió a Faustino autorización de la persona titular de la tarjeta utilizada por éste. Faustino estampó en los tickets de compra el nombre de dos discotecas conocidas por Antonieta , quien incluso le preguntó a Faustino la razón por la que ponía esos nombres en los tickets correspondientes. Antonieta conocía a Faustino del barrio.

Micaela recuperó la cantidad cargada indebidamente en su tarjeta de crédito».

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por parte del Ministerio Fiscal en fecha 19 de octubre de 2010, recurso que fue admitido a trámite, remitiéndose los autos a esta Sección, registrándose su entrada en la misma en fecha 18 de noviembre de 2010 y señalándose día para la preceptiva deliberación y votación del recurso.

CUARTO.- En la tramitación y sustanciación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, sin que haya presentado el Ministerio Fiscal escrito de oposición o adhesión al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal se alza frente a la resolución referenciada por entender que existe infracción de ley con base en los razonamientos jurídicos que analizaremos a continuación y que, tras el oportuno análisis, merecen ser estimados.

SEGUNDO.- Alega el apelante que el Juzgado de lo Penal núm. 14 de los de Barcelona dictó sentencia absolutoria por entender, en síntesis, que la Sra. Antonieta no había empleado la debida diligencia en la comprobación de la veracidad de las declaraciones efectuadas por el acusado, no existiendo por lo tanto el engaño exigido por el artículo 248 del Código Penal , así como debido a que las rúbricas estampadas por el acusado en los resguardos de las facturas se correspondían con nombres de discotecas, habiendo advertido dicho extremo la Sra. Antonieta .

Sin embargo, en primer lugar, y por lo que al delito de estafa se refiere, son varias las consideraciones que deben efectuarse. No se trata de reiterar en este momento la conocida doctrina que define los elementos que caracterizan o integran el delito de estafa, pero sí que debe ponerse énfasis en que, en el caso que nos ocupa, el acusado, mediante la posesión y entrega de la tarjeta de crédito en el establecimiento comercial en que se produjeron los hechos objeto de enjuiciamiento, aparentó disponer legítimamente de la tarjeta en cuestión, y ese engaño fue bastante tal y como la jurisprudencia ha indicado .

En efecto, la infracción de ley alegada por el Ministerio Fiscal viene amparada, por ejemplo, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, secc. 2ª, núm. 210/2008, y, sobre todo, por la STS de 4 de diciembre de 2000 , en la que se afirma que « en el caso de las tarjetas de crédito la posibilidad de exigir la identificación documental de su poseedor no convierte necesariamente en inidóneo el acto engañoso de su posesión y exhibición en el interior de un comercio . En efecto, la buena fe y las relaciones de confianza presiden de ordinario los actos de venta en los comercios. Es un hecho notorio de la realidad que no siempre se exige la identificación documental de quien paga con tarjeta por ser poco comercial , máxime si, como ocurre en el caso que nos ocupa, el acusado había trabajado en esa gasolinera, lo que acrecentaba la confianza en el sujeto».

Pues bien, dicha argumentación -como bien señala el Ministerio Fiscal- debe ser especialmente valorada en el presente supuesto, toda vez que quedó demostrado en el acto del juicio oral, tal y como el juzgador recoge en su sentencia, que la Sra. Antonieta -dependienta del establecimiento en cuestión- era conocida del acusado, debiendo entenderse la afirmación de la Juez "a quo" de que eran conocidos del barrio en sentido amplio, toda vez que la Sra. Antonieta manifestó que tenían amigos en común y que incluso, en alguna ocasión, habían salido de fiesta en el mismo grupo, esto es, que tenía la posibilidad de identificarlo perfectamente, así como de conseguir sus datos.

TERCERO.- Asimismo, y en otro orden de cosas, debe recordarse que según la STS de 20 de noviembre de 2001 «los supuestos de realización de unos hechos constitutivos de falsedad que es instrumental o medial para la realización de una conducta de desapoderamiento, normalmente deberán ser subsumidos en la estafa del artículo 248 del Código penal . Dicho en otras palabras, si una persona mediante un acto de falsedad crea un documento falso que es el justificante de una operación mercantil y presenta su identificación falsa o aparenta ante tercera persona una titularidad falsa de la tarjeta, esta conducta constituye el engaño típico del delito de estafa del arto 248.1 del Código penal, pues quien así actúa engaña a la persona ante quien se presenta como titular legítimo de la tarjeta que usa y que emplea para justificar una operación mercantil realizada. Si una persona cuya tenencia no es legítima la exhibe y pone en funcionamiento, engaña al titular del establecimiento donde la emplea, con una apariencia de titularidad que integra el engaño, permitiendo en virtud de ese engaño la causación de una situación de error que es causa del desplazamiento económico, mediante la introducción, y aceptación, de la tarjeta de crédito o débito en el terminal bancario ».

La Sentencia del Alto Tribunal rechaza esta hipótesis, pues no se corresponde con el hecho probado en su caso, en el que el titular del establecimiento mercantil donde se halla la terminal de pago está en connivencia con el que aporta la tarjeta, de manera que el primero no es engañado, sino que acuerda con el segundo realizar una transferencia económica no consentida por el titular del activo a transferir.

Por eso, el Tribunal Supremo, tras rechazar la subsunción en el tipo de estafa ordinaria, la realiza en la llamada estafa informática, en los siguientes términos: «El Código penal de 1995 introdujo en el párrafo 2º del arto 248 del Código penal una modalidad específica de estafa para tipificar los actos de acechanza a patrimonios ajenos realizados mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas en cuya virtud éstas, a consecuencia de una conducta artera, actúan en su automatismo en perjuicio de tercero. Estos supuestos no cabían en la anterior comprensión de la estafa pues el autor no engañaba a otro, sino a una máquina. En el supuesto enjuiciado, la utilización de una tarjeta de crédito aparentando ser su titular no podía ser integrado en el concepto clásico de la estafa en cuanto el engaño era realizado a la máquina que automáticamente efectuaba la disposición patrimonial. El engaño siempre presupone una relación personal que no es posible extenderlo a una máquina. La actual redacción del artículo 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que. mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación dé órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafa, debe existir un ánimo de lucro. Debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación, y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que este actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado».

CUARTO.- Pues bien, esta doctrina reiterada en la STS de 26 de junio de 2006 es perfectamente aplicable a nuestro caso, toda vez que hay un artificio semejante a la manipulación informática, consistente en el pase de las tarjetas por la terminal, que da lugar a que la máquina efectúe una orden de transferencia patrimonial que causa perjuicio a un tercero que no ha consentido dicha transferencia.

Como resume la STS de 22 de enero de 2007 , «aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/198 [...] ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, entre otras, en resoluciones del TS 14 febrero de 1995[...], es del siguiente tenor: "los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el arto 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido posibilidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. El significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo. En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado en la Sentencia núm. 1954/2002, de 29 enero , que el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido posibilidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en. el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria. Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en sus aspecto sustancial; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido de la acusación. Recientemente en pleno no jurisdiccional celebrado por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo el 20 de diciembre de 2006, se acordó que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las concretamente interesadas por las acusaciones con lo que la vinculación del Tribunal se extiende también a este aspecto».

La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo comprende el principio acusatorio desde la perspectiva constitucional, enlazándolo con los derechos fundamentales a conocer la acusación, a la proscripción de la indefensión y al juez independiente e imparcial. Su aplicación al presente caso conduce necesariamente a negar cualquier vulneración del principio, pues, en efecto se constata que el hecho enjuiciado es el mismo hecho por el que se formuló la acusación, que fue ampliamente debatido en el juicio y sobre el que la defensa formuló cuantas alegaciones que tuvo por conveniente; la calificación jurídica del hecho propuesta por la acusación es la de estafa del arto 248 del CP, precepto que es el que aquí aplicamos, sobre cuyos elementos la defensa del acusado tuvo todas las oportunidades de alegación y prueba, ejercitando las que consideró oportunas; y la pena a imponer es la misma de la sentencia de instancia, no supera a la solicitada por la acusación. Así resulta también del análisis de la citada Sentencia del TS de 20/11/2001 en cuyo proceso, pesando acusación por estafa el Alto Tribunal acabó condenado por estafa informática del arto 248.2 del Código penal.

QUINTO.- En segundo lugar, refiere el apelante que en lo que al delito de falsedad en documento mercantil imputado se refiere, son varias las manifestaciones que resulta procedente efectuar. Mucho se ha debatido acerca de la determinación del bien jurídico protegido en este ámbito. Sin embargo, la jurisprudencia y doctrina mayoritarias han tenido a bien indicar que el bien jurídico protegido es el tráfico jurídico, pues, sólo en la medida en que un documento entra en dicho tráfico o está destinado al mismo, ha sido confeccionado de tal forma que resulta adecuado para engañar a una persona media sobre su genuinidad y la falsedad afecta a aspectos esenciales del documento, el bien jurídico puede verse atacado y su adulteración cobra relevancia jurídica.

En el caso que aquí nos ocupa resulta claro, en efecto, que la falsedad cometida por el acusado resultaba idónea para lesionar el bien jurídico en juego, toda vez que efectivamente llegó a producir efectos en el patrimonio de un tercero. Así las cosas, si bien es cierto que en abstracto podría plantearse si las rúbricas estampadas por el acusado resultaban idóneas para la lesión del bien jurídico, partiendo de los mismos argumentos vertidos por el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2001 debe llegarse a la conclusión de que en el presente caso si existió dicha idoneidad, debido tanto a la confianza existente entre el acusado y la Sra. Antonieta , y en segundo lugar a que en este caso la idoneidad del documento debe ir referida no a la posibilidad de generar confianza en un tercero, sino a la posibilidad de conseguir la manipulación de un terminal electrónico, y de consolidar dichos efectos. Caso contrario nos encontraríamos ante un supuesto en que la víctima sufriría una total indefensión ante un hecho en el que ella no ha tenido en absoluto ninguna intervención.

Procede, por todo lo anteriormente referido, estimar el motivo de recurso.

SEXTO.- Respecto a la determinación de la pena, en atención a la gravedad de los hechos y a las demás circunstancias concurrentes, estimamos procede imponer, de conformidad con lo peticionado por el Ministerio Fiscal, por el delito de falsedad en documento mercantil del artículo 390.1 y 392 del Código Penal , en concurso con una falta de estafa del artículo 623.4 del Código Penal , una pena de 2 años de prisión y multa de 10 meses.

El hecho de que el acusado acuda, tras disponer de la tarjeta de crédito ajena, a comprar ropa, manifiesta que gozaba de un cierto nivel de vida y poder adquisitivo, estimando por ello adecuada una cuota diaria de 20 euros -habiéndose solicitado una cuota de 30-, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas.

SÉPTIMO.- El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que «en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales». No apreciándose temeridad ni mala fe en las pretensiones deducidas por el recurrente, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia núm. 471/2010 de fecha 30 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 14 de Barcelona , en el marco del procedimiento ya referenciado, por lo que debemos revocar dicha resolución y pronunciar en su lugar la siguiente condena:

Que debemos condenar al acusado Faustino por un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 390.1 y 392 del Código Penal , en concurso con una falta de estafa del artículo 623.4 del Código Penal , a una pena de 2 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 20 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, con la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal .

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto al testimonio de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.