Sentencia Penal Nº 419/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1213/2011 de 24 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00419/2012

ROLLO DE APELACION Nº 1213/2011

JUICIO RAPIDO Nº 638/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE MADRID

S E N T E N C I A nº419/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sras/es. de la Sección Vigésimo Sexta

MAGISTRADAS/OS

Dª. Teresa Arconada Viguera

Dª. Pilar Alhambra Pérez

D. Francisco Cucala Campillo(Ponente)

En Madrid, a 24 de abril de 2012.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de Juicio Rápido, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por EL MINISTERIO FISCALy por la procuradora doña Virginia Rosa Lobo en representación de doña Frida y por la procuradora doña Gema Avellaneda Peña en representación de don Eladio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, de fecha 14 de abril de 2011 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, dicto sentencia de fecha 14 de abril de 2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Eladio y a Frida como autores responsables, cada uno de ellos, de una falta de lesiones, ya definida, a la pena para cada uno de ellos de multa de un mes y quince días con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas y pago de las costas propias de un juicio de faltas.'

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que son lo siguientes: 'Sobre las 5:00 horas del día 25 de diciembre de 2010 y encontrándose en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, Eladio , mayor de edad y sin antecedentes penales, entabló una discusión con su pareja sentimental, la también acusada, Frida , mayor de edad, sin antecedentes penales, y en situación irregular en España; discusión en la que ambos llegaron a acometer recíprocamente lo que hizo que tuviera que intervenir otro inquilino de la vivienda que separó a la pareja.

Eladio sufrió lesiones consistente en ocho escoriaciones lineales en pómulo izquierdo, tres erosiones en cara anterior y base del cuello, hematoma en zona parietal izquierda y herida incisa en cara anterior de hombro; lesiones que tardaron en curar 10 días no impeditivos. Por su parte, Frida tuvo erosión en hiperimia en la conjuntiva de ambos ojos con herida de 3 centímetros en la comisura interpalpebral derecha.

Los acusados no reclaman por sus lesiones respectivas.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación por EL MINISTERIO FISCAL y por la procuradora doña Virginia Rosa Lobo en representación de doña Frida y por la procuradora doña Gema Avellaneda Peña en representación de doña Eladio , que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos dichos recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, siendo impugnados por las partes procesales, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Por diligencia de ordenación se produjo la designación de ponente y se fijó para la deliberación y resolución del recurso, la audiencia del día 18 de abril de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación del Ministerio Fiscal alega, en síntesis, infracción de precepto penal puesto que los hechos cometidos por deben calificarse como delito de maltrato del 151.1 y 3 del CP respecto de Eladio y de un delito del 153.2 y 3 del CP respecto a Frida , a la que solicita la aplicación de la sustitución del artículo 89 CP y no en una falta de lesiones del 617.1 del CP.

Por otro lado, el recurso de apelación de Frida , después de coincidir con la sentencia en que faltaba el elemento de dominación para considerar los hechos delictivos, parece alegar el error en la apreciación de la prueba en la autoría de las lesiones siendo que el nexo causal de las mismas podría ser una autolesión involuntaria o bien una lesión por otra de las personas que se encontraban en la vivienda. Finalmente, parece indicarse que pudo concurrir algún tipo de circunstancia modificativa derivada de la ingesta de alcohol.

El recurso de apelación de Eladio alega la concurrencia del error en la apreciación de la prueba porque los acusados no prestaron declaración en el plenario señalando que el testigo indicó que forcejearon pero que no vio los golpes en la cocina con lo que igualmente cuestiona la autoría de las lesiones.

SEGUNDO .- El recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este ( STC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 , 43/1997 y 172/1997 ).

Le parece a la Sala prudente comenzar por los recursos de apelación plantados por los acusados en relación al error en la valoración de la prueba sobre la autoría de las lesiones y luego continuar con el del Ministerio Fiscal relativo a la incorrecta calificación penal de los hechos o infracción de precepto penal.

Y en cuanto a las alegaciones conjuntas de error en la valoración de la prueba se debe indicar que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador 'a quo' obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado debe ser sustituida o modificada en apelación, cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado uno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que la Sra. Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio verbal, y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación de la misma, tal como se expresa en la sentencia apelada.

Y es que la valoración de la prueba personal, con la inmediación del juicio oral bajo los principios de contradicción y oralidad, permite al Juez 'a quo' una apreciación de la misma bajo unos parámetros de objetividad que debe ser mantenida y no sustituida por la subjetiva de la parte apelante salvo que tal facultad hermenéutica y su conclusión o resultado se manifiesten arbitrarios, ilógicos o irracionales.

De forma previa, le parece prudente a la Sala indicar que tanto Eladio como Frida , se acogieron como acusados a su derecho constitucional a no declarar. Sin embargo, que no declarasen ambos en el plenario puede ser valorado en un triple sentido por el órgano enjuiciador. En primer lugar, no supone ni más ni menos que eso, ausencia de declaración. En segundo lugar, que el resto de la prueba practicada en el plenario puede y debe ser valorada por el tribunal para comprobar si se cumple el silogismo lógico en que consiste la sentencia, cosa que en este supuesto se produce. Y en tercer lugar, que si existe prueba de cargo, el órgano sentenciador puede entender que su silencio sobre una imputación delictiva, se convierte en corroborador de las pruebas válidamente practicadas en el juicio oral.

Así, y en este caso, los hechos declarados probados se extraen de la prueba indiciaria, que puede servir igualmente para la acreditación de los hechos, no de forma inmediata sino mediata, siendo necesario que:

a) estén plenamente acreditados,

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa,

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar,

d) estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refieran entre sí;

Entendiéndose por prueba indiciaria aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son los constitutivos del delito pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado o denunciado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sin que baste juzgar en conciencia, exigiéndose por tanto razonar como se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado o denunciado ( STS 19-06-1990 y STC de 21-01-1988 , entre otras); así mismo la denominada coartada o contraindicio, se convierte en indicio reforzado o fuente de prueba indirecta si se acredita la inconsistencia o falsedad ( STS. 22-06-1986 ).

El primer indicio consiste en los partes médicos. Pues bien, estos no han sido impugnados sino que se admite en los medios impugnatorios devolutivos que Frida tuvo una erosión en hiperimia en la conjuntiva de ambos ojos con herida de 3 cm. en la comisura interpalpebral derecha. Y que Eladio tenía 8 escoriaciones lineales en pómulo izquierdo, 3 erosiones en cara anterior y base del cuello, hematoma en zona parietal izquierda y herida incisa en cara anterior de hombro.

Por otro lado, el parte de urgencias inicial se emite de forma casi inmediata a la producción de los hechos siendo que, en ese periodo de tiempo, los agentes trasladan a los acusados al centro sanitario de forma inmediata. Y los partes del médico forense también corroboran y amplían las lesiones.

Por lo tanto, de los mismos se colige no solo las lesiones, sino que las mismas son compatibles con las manifestaciones de los testigos como ahora indicaremos, en cuanto al mecanismo causal.

Y visto el acto del plenario, mediante reproducción videográfica, se puede constatar que en las manifestaciones del testigo Juan Luis y en el policía nacional, concurren los criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia:

a) verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc.

c) persistencia en la incriminación situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado y el plenario.

Y en este sentido, una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo ha venido declarando ( STS. 3.6.92 , 29.3.93 , 11.3 , 7.5 , 5.11.94 , 12.5 y 6.11.95 y 26.1.96 ) que las declaraciones testifícales en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia ( STS. 12.11.96 ).

Al respecto señalar que los apelantes no cuestionan que en ambos Don ( Juan Luis y el policía nacional) que concurran en ellos los tres criterios indicados. Por lo tanto, ambos no tenían ningún móvil espúreo contra los apelantes al declarar, fueron persistentes en lo manifestado y sus manifestaciones eran verosímiles pues aparecen corroboradas por los partes de lesiones no impugnados.

De hecho lo único que se cuestiona respecto de Juan Luis es que este no vio los golpes directos. Sin embargo, en el plenario, corroborando lo dicho en el JVSM (folio 52), confirmó que el día de los hechos en medio del salón los dos se insultaron, luego se empujaron y se agarraron peleándose (y por lo tanto, no con otras personas que les pudiesen causar las lesiones ya indicadas) y luego siguieron en la cocina. Y aunque es cierto que el testigo afirma que no vio directamente los golpes no es menos cierto que afirmó que entraron a la cocina a pelear explicando que oyó no solo bulla sino gritos de Frida pidiendo ayuda por lo que entró en la cocina. Finalmente, explicó que cuando entró estaban enganchados y vio como Eladio estaba encima de Frida , por lo que los separó observando que este sangraba por el brazo.

Por último, el agente de la policía nacional NUM001 dijo que recibieron la llamada de un vecino que denunciaba una fuerte discusión por lo que cuando acudieron y mientras subían al piso, observaron que había por las escaleras comida y cazuelas tiradas por el suelo. Luego explicó que cuando entraron en el domicilio Eladio tenía una puñalada o corte en el hombro y que ella le dijo había sido golpeada por este no recordando lo que le dijo el acusado.

Por lo tanto, de lo dicho anteriormente se colige, que queda acreditado, en contra de lo afirmado en los recursos de apelación de los acusados, que existen unos indicios acreditados, plurales, concomitantes y interrelacionados con los hechos ya que, por un lado, nadie ha sostenido que las lesiones se causasen de forma involuntaria o por terceras personas, puesto que los apelantes se negaron a declarar. Por otro lado, el testigo vio la secuencia con toda claridad puesto que primero se insultaron, se empujaron y forcejearon en el salón en su presencia (lo que sería suficiente para cometer el tipo nuclear del tipo delictivo del maltrato de obra sin causar lesión del 153 CP para ambos acusados) y luego 'continuaron la pelea' (en palabras del testigo directo) en la cocina siendo que durante el tiempo que no los tuvo en su campo visual no solo oyó 'la bulla' de la pelea como afirmó sino que entró cuando Frida pidió ayuda y de forma directa vio como Eladio estaba encima de ella forcejeando ambos, y observando como el primero sangraba. Por lo tanto, no hubo terceros que interviniesen en ninguno de los dos momentos (salón y cocina) que pudieran hacer dudar sobre una posible ruptura del nexo causal. Y por el contrario, el testigo oyó la pelea, la petición de ayuda, el nuevo forcejeo en el suelo de la cocina y como sangraba el acusado.

Si a ello unimos que el policía nacional afirma que, al margen de la lesión del acusado que también percibió directamente, Frida les dijo que el acusado le había golpeado, de todo ello se debe colegir que existe prueba indiciaria bastante para romper el principio constitucional de la presunción de inocencia de ambos impugnantes.

En último lugar, también se debe descartar que concurriese la circunstancia modificativa de tener afectadas las facultades intelectivas y volitivas a causa de la ingesta de alcohol, ya que, en primer lugar, ningún tipo de prueba se ha practicado al respecto, siendo esta una carga de las defensas, puesto que los acusados no declararon, el testigo solo dijo que estaban tomando sin explicar o sin que se le preguntase si se encontraban afectados por ello y en que grado, y finalmente el agente tampoco fue preguntado al respecto ni manifestó ningún tipo de referencia a la ingesta de alcohol.

TERCERO .- En segundo lugar, el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, por infracción de precepto penal, debe ser estimado. En efecto, en este caso, se aprecia una infracción de precepto penal, sin variación de la valoración de la juez a quo sobre hechos probados, observándose dicha infracción puesto que los hechos deben ser calificados como de delito de maltrato del 153.1 y 3 del CP.

La sentencia, citando las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15/11/04 y 14/12/04 , de la Audiencia Provincial de Alicante de 5/2/07 y la STS de 24/11/09 , califica los hechos como falta de maltrato la acción cometida por Eladio sobre Frida por faltar el elemento de dominación en la conducta del sujeto activo sobre el pasivo como manifestación de dominación en contra del principio de igualdad por tratarse de un contexto de riña mutua. En definitiva, la dominación la considera como elemento del tipo del maltrato del 153.1 y 3 del CP. Sin embargo, y respecto de la acción cometida por Frida sobre Eladio la califica como falta porque al tratarse de una agresión mutua, considera que se debe degradar a falta.

El Tribunal Constitucional ha declarado la constitucionalidad de los preceptos que agravan la responsabilidad penal en delitos de violencia de género y que fueron modificados a tenor de la LO 1/2004, es decir, artículos 153 y 171 del CP ( STC nº 201/2009, de 27 de octubre , y las de la misma fecha nº 202 y 203 , 81/2008, de 17 de julio , 153/2009, de 25 de junio , 59/2008, de 14 de mayo , y 45/2009, de 19 de febrero ).

Y del mismo modo indicó que las diferencias entre el párrafo 1 y 2 del 153 del CP se limita a una cuestión penológica y no de elemento subjetivo diciendo: 'Desde el punto de vista punitivo la diferencia entre el art. 153.1 CP y el 153.2 CP se reduce a la de tres meses de privación de libertad en el límite inferior de la pena (un marco penal de seis meses a un año frente al de tres meses a un año), debiendo subrayarse, con la Fiscalía, en primer lugar, que esta pena diferenciada en su límite mínimo es alternativa a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, igual en ambos tipos, y, en segundo lugar, que el art. 153.4 CP incorpora como opción de adaptación judicial de la pena a las peculiaridades del caso el que la pena del art. 153.1 CP pueda rebajarse en un grado «en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho», si bien es cierto que esta misma previsión es aplicable también al art. 153.2 CP , lo que permite en este caso imponer una pena inferior a la mínima alcanzable a partir del art. 153.1 CP .'( STC 59/2008, de 14 de mayo )

Es cierto que el Tribunal Supremo (en la STS nº 1177/2009, de 24 de noviembre citada) y algunas Audiencias Provinciales, atendiendo a las finalidades expresadas por la reforma (actuar contra la violencia como manifestación de discriminación, desigualdad y relación de poder de los hombres sobre las mujeres), consideran que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género del artículo 153 del CP , sino sólo y exclusivamente 'cuando el hecho sea 'manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer'. Pero no es menos cierto que en sentencias más actuales el TS (Sentencia de 30/9/10 ) desliga completamente el tipo penal del elemento subjetivo específico referido diciendo:

'Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fueraza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada relacionada con él como consta'.

Por ello, si el artículo 153 CP tiene naturaleza plenamente constitucional y este tipo no exige ningún requisito subjetivo del tipo (como dolo específico) sino el dolo genérico de lesionar o maltratar en el sujeto activo cuando se da en el ámbito familiar, ni especial desvalor en la acción o resultado, no se debe acudir a dichas soluciones interpretativas. Lo contrario requeriría prueba de cargo, entendiendo que cualquier prueba de la defensa para destruir dicha presunción (la de efectuarse en un ambiente de violencia de género), podría vulnerar el principio de presunción de inocencia del acusado pues se colocaría a este en la carga de probar que su acción no implicaba un acto de dominación, etc., como parece expresar el TS en su sentencia 1177/2009 .

En definitiva, el tipo no exige que haya otras acciones previas similares, que sea la primera o que la realice el hombre (153.1 CP) o la mujer (153.2 CP) pues la única diferencia, a efectos de género, es penológica y de escasa entidad (de seis meses a un año de prisión, o trabajos en beneficio de la comunidad si es hombre, mientras que el apartado segundo fija la pena de prisión entre tres meses a un año si lo comete la mujer), pudiendo imponerse en agresiones mutuas dentro del ámbito familiar la misma pena y en ambos casos incluso atenuarse la misma, en atención a las circunstancias del hecho (153.4 CP), no solo con una degradación penológica sino también con la opción de una pena más cercana a las penas para las faltas (trabajos en beneficio de la comunidad). Finalmente, recordar que resulta evidente que no se puede hablar de ánimo de dominación alguna en la conducta tipificada del 153.2 del CP con lo que resulta difícil sostener la degradación a falta en función de la falta del requisito subjetivo de la dominación solo aplicable al sujeto activo varón, siendo que de esta forma y en los supuestos de riña mutuamente aceptada, con la aplicación del requisito de la dominación resultaría claramente beneficiado (si se admitiese la concurrencia de dicho elemento subjetivo reduplicado) y no el sujeto activo mujer en el 153.2 CP ya que ella siempre debería ser condenada como autora de delito, por lo que la interpretación propuesta se realizaría contra legem.

La conclusión es que no cabe la calificación de los hechos como falta de lesiones o maltrato, pues el tipo penal delictivo, en contraposición al contravencional, se establece por el legislador al apreciar una mayor gravedad las conductas de violencia familiar.

Y pasando al caso concreto, se observa en que se cumplen todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal del maltrato del 153.1 y 3 y del 153.2 y 3 del CP. Así, la sentencia en hechos probados indica, sintéticamente, que Eladio y su pareja Frida se acometieron recíprocamente teniendo que separarlos Juan Luis sufriendo ambos las lesiones que ya hemos indicado, en el domicilio y siendo pareja sentimental, con lo que la conclusión que se colige, sin género de dudas, es que nos encontramos ante un delito de maltrato del artículo 153 párrafos 1 y 3 del CP cometido por Eladio y un delito de maltrato del artículo 153 párrafos 2 y 3 del CP , cometido por Frida .

Por ello procede la estimación del recurso presentado, condenando don Eladio como autor de un delito de maltrato del 153.1 y 3 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a la pena mínima de 9 meses y un día de prisión (por haberse cometido en domicilio común), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y un día, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros, a doña Frida , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuente, por un tiempo de un año, nueve meses y un día, así como de comunicarse por igual tiempo de un año, nueve meses y un día.

Del mismo modo, condenamos a doña Frida como autor de un delito de maltrato del 153.2 y 3 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses y un día de prisión (por haberse cometido en domicilio común y por la pluralidad de lesiones y gravedad de las mismas, llegando a tener una herida suturada), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y un día, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros, don Eladio , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuente, por un tiempo de un año, nueve meses y un día, así como de comunicarse por igual tiempo de un año, nueve meses y un día.

CUARTO .- Del mismo modo, se debe acceder por la Sala a la petición de sustitución de la pena de prisión por la de expulsión de Frida .

La Sala debe señalar que la misma fue solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (folio 61), con lo que Frida era conocedora de dicha pretensión. Y en segundo lugar, y como más trascendente, la propia acusada no solo no quiso declarar en el plenario, a pesar de la petición de expulsión para acreditar su arraigo, sino que ni siquiera ha presentado ningún tipo de documentación al respecto, no siendo ni siquiera cuestionado a efectos dialécticos en el recurso de apelación, siendo que tampoco presento impugnación, a pesar de la notificación del recurso del Ministerio Público.

El artículo 89 (apartados 1 , 2 y 3), han sufrido una nueva redacción según Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros siendo su contenido actual el siguiente:

'1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España'.

De hecho, se han producido variaciones en la redacción del artículo y en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por este motivo (como recoge la STS núm. 1099/2006 de 13 noviembre ) pero, hoy se considera imprescindible que, por un lado, tenga que existir un trámite previo a la adopción de la medida en el juicio oral para conocer las circunstancias del caso concreto para poder concretar si 'la naturaleza del delito' justifica denegar la mencionada sustitución (ya que los términos 'excepcionalmente y de forma motivada' implican una interpretación restrictiva). En segundo lugar, que la concesión o denegación sea motivada ( art. 120.3 CE ) para evitar la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ). Y finalmente, que sea acordada en sentencia previa petición, tras oír a las partes con debate contradictorio y con posibilidad de recurso devolutivo, ( STS 8/7/04 , 28/10/04 , 21/10/04 , 7/6/05 y 11/10/05 ).

Por lo tanto, el Juez o Tribunal no solo debe tener en cuenta la clase de delito cometido sino que debe valorar las circunstancias del hecho y del culpable para valorar si se debe decretar la sustitución, como se hace a la hora de imponer sustituir la pena de prisión por una medida de seguridad ( artículo 96 del CP ).

En conclusión, la sustitución de la pena por la expulsión no se debe realizar automáticamente sino que debe acreditarse mediante prueba, pudiendo excepcionarse su imposición en relación a las circunstancias del culpable y del hecho.

En el presente caso, el Ministerio Público solicitó la expulsión, la sustitución de la pena conforme al artículo 89 del CP . En los hechos probados de la sentencia incluye la condición de la acusada de irregular, constando en la causa su nacionalidad boliviana (a los efectos de no tener nacionalidad de un país de la Unión Europea que impida su expulsión). Y por otro lado, ningún arraigo se ha acreditado en la causa, con lo que no constan circunstancias personales que permitan denegar la exclusión de la aplicación del principio general de expulsión del artículo 89 del CP .

QUINTO .- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramentelos recursos de apelación interpuestos por la procuradora doña Virginia Rosa Lobo en representación de doña Frida y por la procuradora doña Gema Avellaneda Peña en representación de don Eladio y estimando íntegramente el recurso de apelación del MINISTERIO FISCALcontra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, de fecha 14 de abril de 2011 , en la causa citada al margen, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOSla misma y en consecuencia condenamos a don Eladio , ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de un delito de maltrato del 153 párrafos 1 y 3 del CP, a la pena de 9 meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros, a doña Frida , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuente, por un tiempo de un año y nueve meses y un día, así como de comunicarse por igual tiempo de un año, nueve meses y un día, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia. E igualmente condenamos a doña Frida , ya circunstanciada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autora de un delito de maltrato del 153 párrafos 2 y 3 del CP, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros, a don Eladio , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuente, por un tiempo de un año y 9 meses y 1 día, así como de comunicarse por igual tiempo de un año, 9 meses y 1 día, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia. Conforme al artículo 89 del CP se sustituye la pena privativa de libertad de impuesta a doña Frida por la de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante un plazo de 10 años debiendo llevarse a cabo la ejecución de la pena privativa de libertad sustituida sino pudiera llevarse a efecto. Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado. Anótense las penas en los registros correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.