Sentencia Penal Nº 419/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 359/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo P 359/2013

SECCIÓN TREINTA P Abreviado 175/2013

Jdo. Penal 1 ALCLA DE

HENARES

S E N T E N C I A núm. 419/2013

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil trece.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Romualdo contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, el ocho de julio de 2013 en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de abogado, en la persona de

D. Pedro Bernardo Prada Garrudo.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'Se declara probado que el acusado Luis Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 20:10 horas del día 28 de marzo de 2013, se dirigió a bordo del vehículo de su propiedad Renault matrícula ....-VXW , de color oscuro, al parking del comercio 'China City' de la localidad de Torrejón de Ardoz, abordando al menor Victor Manuel , de 15 años de edad, y le conminó a que le entregase la gorra que portaba,,y, una vez conseguida la gorra, se bajó del vehículo y, agarrando al menor del brazo, le dijo que le diera el móvil y que si no se lo daba y lo encontraba le mataba; apoderándose del móvil marca LG que llevaba el menor.

Seguidamente, sobre las 20:20 horas del mismo día, el acusado se dirigió conduciendo el indicado vehículo a la Avenida de la Constitución de Torrejón de Ardoz, donde, tras apearse del vehículo, abordó a Constantino diciéndole que le entregase la mochila que llevaba diciéndole que, si no le daba la mochila, le apuñalaba. El acusado se apoderó de la mochila que llevaba Constantino , que contenía una consola 'PSP', que fue recuperada, y un móvil de la marca Nokia. El perjudicado reclama por el teléfono y la mochila sustraídas'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Romualdo como autor de un delito de robo con intimidación ( artículo 242.1 CP ) y un delito de robo con intimidación de menor entidad (242.1 y 4 GP), ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la de 2 años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo con intimidación del artículo 242.ldel Código Penal , y a la pena de 1 año de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo con intimidación de menor entidad del artículo 242.1 y 4 del Código Penal , y costas. Indemnizará a Constantino en la cantidad de 52 euros por los objetos sustraídos y no recuperados.

Manténgase la situación de prisión provisional del acusado.

Para el cumplimiento de la penas de prisión impuesta abónense al condenado todo el tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa'.

II.La parte apelante interesó, con carácter principal que se revocar la sentencia y se dictara otra absolutoria. Que se apreciase, alternativamente, la menor entidad de la violencia en los dos casos rebajando la pena privativa de libertad.

III.El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Romualdo interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 8 de julio de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares alegando, formalmente, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo' en base a los cuales interesa la revocación de la sentencia y su absolución.

Se hace necesario distinguir, ya que el recurrente lo alega conjunta e indistintamente, el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, ésta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos de un culpable que la condena de un inocente(TS. 20-3-91).

De ahí que se ha venido diciendo que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal, por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 L.E. Criminal , llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS de 27/4/98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello, no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas - como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que sólo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado cual acontece en el caso que nos ocupa.

En el recurso no se dice porqué se ha infringió uno u otro principio. Se limita a alegarlos genéricamente. Pero como se refleja en la sentencia recurrida, el juez de instancia quedó convencido de la realidad de los hechos que en la resolución que se cuestiona se establecen como probados. Y la Sala, tras el visionado del acto del juicio oral, grabado en soporte informático, llega a la misma conclusión porque la prueba de cargo practicada tiene entidad suficiente para dictar la sentencia condenatoria por los dos delitos de robo con intimidación y estas pruebas son las siguientes:

1º) Las dos víctimas de los robos, que los sufrieron en un intervalo de diez minutos - Victor Manuel y Constantino -, relataron que el autor de los mismos utilizaba un vehículo Reanult Megan oscuro con matrícula ....-VXW .

2º) El acusado fue detenido por la policía poco después de producirse las sustracciones dirigiéndose al vehículo citado, turismo que estaba siendo objeto de vigilancia policial al haberlo seguido y perdido de vista momentáneamente inmediatamente después de ocurrir los hechos y tener noticia de los mismos a través de la emisora.

3º) En el interior del vehículo fue hallada la gorra blanca sustraída a Victor Manuel minutos antes del hallazgo, gorra que Victor Manuel identificó como de su propiedad sin duda alguna al contar con un dato característico consistente en una mancha en la parte superior que el propio Victor Manuel había causado.

4º) También fue hallado en el interior del vehículo Megan la videoconsola sustraída a Constantino , que este identificó como de su propiedad.

5º) Constantino realizó una rueda de reconocimiento e identificó al acusado, sin duda alguna, como la persona que le había sustraído la videoconsola que llevaba en la mochila.

6º) No identificó al acusado Victor Manuel pero si al Renault Megan de color negro con matrícula ....-VXW como aquel a bordo del cual llegó y huyó la persona que el sustrajo el móvil y su gorra blanca.

7º) Romualdo ha declarado que nadie más que él conduce su coche Reanult Megan ....-VXW y que el día 28 de marzo de 2013 solo lo utilizó él.

8º) La madre del acusado, Nuria , y su hermana, Pura , no pudieron afirmar que el acusado, con ellas en algún momento del día, lo estuviera cuando tuvieron lugar los dos robos: a las 20:10 horas y 20:20 horas del 28 de marzo de 2013.

Por lo expuesto, ha de desestimarse el primer motivo del recurso y confirmarse la condena.

SEGUNDO.- Si que ha de prosperar el segundo motivo del recurso pues consideramos que también al robo del que fue víctima Victor Manuel se le debe apreciar el subtipo atenuado.

El actual artículo 242.4 -anterior 3º- del Código Penal dice que e n atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.

La STS 365/2012, de 15-5 , con remisión a las sentencias 663/2000, de 18-4 ; 1102/2000, de 3-7 ; 976/2003, de 4-7 ; 1432/2004, de 2-12 ; 207/ 2004, de 7-2 ; 1323/2009, de 30-12 ) dice en relación con el subtipo atenuado que constituye un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al tribunal para imponer la pena inferior un grado a la prevista en el apartado primero ante supuesto en que la violencia ejercida era de escasa entidad.

Considera que en el mismo debe declinar el rigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta ( STS 1220/2002, de 27-6 ). La ' menor entidad de la violencia o intimidación' es el requisito de base motivador de la suavización penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho lo que lleva, en conjunto, a una disminución del contenido del injusto del delito.

Deben valorarse tanto la cuantía de lo sustraído como la entidad de la intimidación, cuidando el principio de proporcionalidad.

Por ello, la rebaja punitiva viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, esto es, datos objetivos y no subjetivos. Así, dada la naturaleza objetiva que tiene el tipo privilegiado previsto en el art. 242-3 (4º de la Lo 5/2010 ), dice le Tribunal Supremo, han de tenerse en cuenta datos como son: la forma, lugar y hora en que se cometa el hecho, número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa, la intensidad de la violencia, las características del arma y forma de utilización y el valor de lo sustraído ( STS 663/2000, de 18-4 ; 976/2003, de 4-7 ; 1432/2004, de 2-12 ; 207/2006, de 7-2 ).

En cuanto a la posible compatibilidad entre las circunstancias 2ª y 3ª del art. 242 (actuales 3º y 4º), el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, de 27-2-98 estimó que el apartado 3 (actual 4) del art. 242 CP debe interpretarse en el sentido de que su aplicación puede extenderse también a los casos de robos en los que haga uso de armas u otros medios peligrosos 'en atención' a la menor antijuricidad el hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación'. Si bien ha aclarado que dicha compatibilidad sólo resulta procedente en supuestos excepcionales en los que:

a) La utilización del arma se limita a mera exhibición, sin uso agresivo, de instrumentos de no acentuada peligrosidad.

b) El valor de lo sustraído, ya desde la planificación del autor, que exige la entrega de una prenda de vestir, un reloj o una pequeña cantidad de dinero -sea escaso e ínfimo-; y

c) se aprecie una acusada desproporción entre el menor contenido de injusto del acto, valorado en su conjunto, y la pena prevenida por el legislador para el robo con armas, adecuada a conductas de manifiesta gravedad.

En estos casos y en orden a la determinación de la pena, el acuerdo del Pleno citado apreció que la pena básica del apartado 1º debería rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª (actual 4ª), y luego imponerse la pena resultante en un mitad superior por el juego de la regla 2ª (actual regla 3ª), esto es, un año y seis meses a dos años de prisión.

Trasladando lo expuesto al caso que se enjuicia, en el que no se emplearon armas ni instrumentos peligrosos, ha de aceptarse la aplicación del subtipo atenuando aún cuando tenga la víctima 15 años de edad. Porque los efectos sustraídos tienen un valor escaso económicamente hablando (5,00 euros la gorra y 40 euros el móvil); porque el vehículo con el que se desplazaba el acusado en modo alguno fue usado para la comisión del robo; porque la violencia consistió en asir a Victor Manuel del brazo un tiempo mínimo y el menor resultó ileso; porque la intimidación consistió en dirigir a Victor Manuel la amenaza de que si no le daba el móvil y se lo encontraba él le mataba; no consta que el parking del comercio 'Cina City', a las 20:10 horas del 28 de marzo, estuviera especialmente solitario y esto dificultara que la víctima recibiera auxilio.

Y ello ha de tener su repercusión en la pena que se impone en su mínimo de un año, la misma que la juez de instancia impuso para castigar el otro delito de robo por el que resultó condenado el apelante y en el que sí apreció la menor entidad de la violencia e intimidación.

Siendo posible la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena impuesta ( art. 81 del CP ), procede la inmediata puesta en libertad del apelante para que el juzgado encargado de la ejecución de la presente sentencia decida, valorando las circunstancias concurrentes, si es o no merecedor de la suspensión.

TERCERO.-Procede por tanto la estimación parcial del recurso declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Romualdo contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares , en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito de robo con intimidación de menor entidad y como autor de un delito de robo con intimidación, sentencia que confirmamos íntegramente en lo que al primer delito se refiere y REVOCAMOSen el sentido de:

- apreciar la menor entidadde la intimidación también al otro delito de robo;

- imponemos a Luis Pablo , por este delito, la pena de UN año de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Declaramos de oficio las costas de esta instancia.

Póngase en libertad por esta causa a Romualdo .

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.