Sentencia Penal Nº 419/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 6706/2014 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º 419/2015

Rollo N.º 6706/14

Procedimiento Abreviado: 110/12

Juzgado de lo Penal n.º 8 de Sevilla

Magistrados:Javier González Fernández, presidente

Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Mercedes Alaya Rodríguez

Sevilla a 15 de septiembre de 2015

Antecedentes

Primero.-La Sra. Magistrada de lo Penal n.º 8 dictó sentencia el día 12/07/2013 con los siguientes particulares:

Hechos Probados: 'El acusado, Felicisimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 4.15 horas del día 22.05.11, conducía el vehículo matricula ....KKK por el Polígono de San Jerónimo de esta ciudad en condiciones psicofísicas no adecuadas tras una ingesta de bebidas alcohólicas que mermaban su capacidad de control y reflejos necesarias para la conducción. Y así, por su falta de capacidad para el manejo del vehiculo, probablemente se produjo el accidente de trafico consistente en la colisión frontal con otro vehículo, si bien, dicha colisión fue leve y ninguno de los ocupantes de ambos vehículos resultaron heridos. Los agentes pudieron apreciarle síntomas de la previa ingesta de alcohol, tales como ojos enrojecidos, halitosis alcohólica notoria a distancia, habla pastosa, pérdida de la verticalidad absoluta. Invitado a fin de realizarse las pruebas con el etilometro de precisión, este se negó de forma expresa y reiterada, siendo advertido por los agentes de las consecuencias de la negativa y siendo informado de la posibilidad de someterse a la prueba de detección alcohólica mediante análisis de sangre.

Fallo : 'Debo condenar y condeno a Felicisimo como autor responsable de un delito contra la seguridad vial, previsto y penado en el artículo 379 del cp , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores por tiempo de un año y un día; y como autor de un delito contra la seguridad vial del artículo 383 del cp , concurriendo la atenuante del artículo 21.2 del cp de embriaguez, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de duración de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores por tiempo de un año y un día, con imposición de las costas procesales causadas.'

Segundo.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la defensa del Sr. Felicisimo

Tercero.-Admitido a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Cuarto.-Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, se devolvieron las actuaciones para subsanación de la falta de firmas originales y la unión del DVD correspondiente a la grabación de juicio y realizados se enviaron nuevamente a este órgano para resolución de recurso.

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Interesa la defensa del Sr. Felicisimo la revocación de la sentencia por la que se le condena como autor responsable de un delito contra la seguridad vial por conducción bajo influencia del alcohol, y como autor de un delito de desobediencia por negativa a realizar las pruebas detección, interesando se le absuelva de los dos delitos por los que se le condenó, o de forma subsidiaria, que se le absuelva al menos del delito de conducción en estado de embriaguez.

Articula el recurso en dos motivos, refiriéndose el primero de ellos a un error de valoración probatoria, en el que incluye una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , al estimar que no existían pruebas concluyentes de la comisión del ilícito, o de estimarse que existían, las testificales practicadas no fueron valoradas con corrección.

En cuanto al segundo de los motivos invocados, era de naturaleza jurídica. Se consideraba que la condena conjunta no era posible por tratase de un supuesto de concurso de leyes, de ahí que debía ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 8 del CP .

Examinada las actuaciones, y vista la grabación de juicio celebrado en el Juzgado de lo Penal, se ha de concluir que el recurso interpuesto no puede prosperar en lo que al primero de los motivos se refiere, y por lo que hace a la segunda cuestión que se plantea, de naturaleza jurídica, estimamos que tampoco, al no compartir este Tribunal el criterio expuesto.

Segundo.-Al acto del juicio comparecieron además del enjuiciado, funcionarios de PL con números de carnés profesionales NUM000 y NUM001 .

Las conclusiones que la parte recurrente saca de las manifestaciones que realizaron en el acto del plenario los mismos, no se ajustan exactamente a lo que expresa en su escrito, sino que son, a veces, contestación a preguntas que se extraen del contexto completo de sus manifestaciones, y que por consiguiente pueden inducir a cierta confusión.

Era obvio que de los dos comparecientes, conservaba un recuerdo si no completo, más concreto del hecho el funcionario NUM000 .

Fue quien primero tomó contacto con el acusado, y quien desde el momento en que comienza su interrogatorio contesta que el Sr. Felicisimo no se encontraba en condiciones para conducir.

Se trataba de uno de agentes que estuvo en el lugar donde el percance circulatorio se produjo. Pudo recordar extremos de interés, como que el golpe (pues las actuaciones se inician por un percance de tráfico en el que el enjuiciado choca con otro vehículo), no fue de importancia, o el dato introducido de que se desplazó tras aviso, un hermano del acusado (que le reconoció que éste se había pasado con la bebida), así como que estuvieron haciendo gestiones acerca de la validez del permiso que amparaba la conducción de D. Felicisimo .

Explicó también el funcionario que no recordaba demasiado sobre las pruebas. Que le parecía que no hubo en este caso medición con el aparato de despitaje, sino que se trasladó de inmediato a Comisaría y que creía (no afirmó) que el acusado llegó a soplar en el aparato algunas veces remitiéndose en cualquier caso a lo que en el atestado pudiera constar sobre el particular. Lo que sí reiteró es que se le informó de la obligatoriedad de su práctica y de las consecuencias de la negativa lo que, insistió más de una vez, siempre se hace por protocolo.

El segundo de los agentes en declarar, el NUM001 , fue quien materialmente efectuó o intentó efectuar las pruebas.

Dicho funcionario sostuvo que el acusado se negó en rotundo a realizarlas, que no llegó a soplar, que fue informado de sus derechos.

Cuando la defensa le hizo notar que no era él el firmante de la hoja de alcoholemia sino el agente NUM002 (que es quien aparecía como secretario de la diligencias siendo el compareciente el instructor), adujo que sería quien le informó.

Cierto es que puede advertirse una irregularidad en lo que se refiere a que la firma del funcionario no se encuentra en el acta de alcoholemia, pero el que no se encuentre no significa que al acusado no se le informasen de sus derechos ni de las consecuencias, por quien manejó el aparato o al menos intentó manejarlo, rellenara o no el acta, pues era sin duda la persona que mejor puede saber si realmente el apelante quiso o no soplar.

La Sra. Magistrada otorgó credibilidad al testimonio de cargo de los policías con la inmediación de la que se carece en esta instancia por fiel que pueda ser la grabación audiovisual de un juicio y explicó no tener razones para dudar de lo que contaron en la vista.

Con las premisas y las precisiones expuestas dichas conclusiones no deben ser alteradas. Ni sus lesiones auditivas ni de cadera, justifican el que no pudiera realizar unas pruebas de relativa simpleza, ni se advierte en las imágenes del plenario cuando se levanta y se dirige al micrófono o al banco para sentarse una manifiesta cojera que pudiera haberse tomado como falta de equilibrio propia de la bebida. Por tales razones estimamos que tal motivo de recurso no puede prosperar.

Tercero.- El segundo de los alegados, de naturaleza jurídica, se centra en considerar que no puede existir condena por los dos delitos puesto que lo ocurrido en el supuesto presente es un caso de concurso de normas a penar conforme al artículo 8 del CP .

Cita en apoyo de dicha tesis una sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de La Coruña que parece hacerse eco de lo que es criterio en dicha Audiencia sobre el particular.

También esta Sección ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión que se plantea acerca de si cabe o no la punición separada en sus rollos de apelación 8002/13 ( sentencia 19/02/2015) y 9632/13 ( sentencia de fecha 24/02/2014 ) en los que sostiene un criterio discrepante. En concreto, por lo que se refiere a la segunda de las sentencia mencionadas, se recoge lo que sigue:

'No desconoce este Tribunal que, en el ámbito de las distintas Audiencias Provinciales, se ofrecen tres soluciones distintas a la situación de la comisión de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y la negativa a someterse a la prueba de alcoholemia.

Una, que sostiene que estamos en presencia de dos preceptos distintos, con intereses jurídicos diferentes: protección de la seguridad del tráfico y protección del orden público y por consiguiente existe un concurso real, ( artículo 73 del Código Penal ). Otra, que estima que existe un concurso ideal, regulado en el artículo 77 del C. P . Y, una tercera, que estima que existe un concurso de normas regulado en el artículo 8 del Código Penal , absorbiendo el delito más amplio o complejo al menos amplio o complejo, es decir el artículo 383 absorbería al 379 del Código Penal .

Esta Sala comparte el criterio de la primera de las tesis y estima que existen dos delitos.

Sobre lo que supone este principio 'non bis in idem', el TS en su sentencia núm. 1339/2004 de 24 de noviembre menciona que el principio «'non bis in idem' supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio reiterado del «ius Puniendi» del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas. En lo que concierne a la esfera jurídico-penal el principio 'non bis in idem' aparece vinculado a la problemática referida al concurso de delitos y a la pluralidad de procesos penales, así como a la excepción procesal de la cosa juzgada y ello acaecerá cuando exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas, y un resultado constitucionalmente proscrito.

Debemos recordar que la posibilidad de apreciar un concurso de normas exige que la conducta punible por la que se castiga al acusado cubra toda la significación jurídica del comportamiento delictivo lo que de modo exclusivo tiene lugar cuando los preceptos penales en liza dan protección, con absoluta coincidencia, al mismo bien jurídico tutelado (por todas, STS 887/2004 ), no cuando, como aquí acaece, no hay identidad en las conductas de los tipos penales. Así, mientras el artículo 379 sanciona la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, el artículo 383 incrimina lisa y llanamente la desobediencia al mandato legítimo de la autoridad administrativa a la realización de las pruebas. Apreciar el concurso normativo llevaría a tratamientos punitivos disímiles de muy difícil justificación y así, por ejemplo, la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia no impide apreciar la circunstancia atenuante, eximente o semieximente de embriaguez, lo que sí acontece en la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

El que la conducta que incrimina el artículo 383 se halle ubicada entre los delitos contra la seguridad vial no perjudica en modo alguno el carácter pluriofensivo de la infracción criminal, lo que excluye una posible vulneración del bis in idem. Cuestión que debe entenderse zanjada dado lo resuelto por el Tribunal Constitucional en sentencia 1/2009, de 12 de enero , en recurso de amparo 2656-2005, exponiendo que 'Aun cuando la anulación de la condena por el delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379 Código Penal , privaría de todo sentido a la alegación de vulneración del principio 'non bis in idem', no sobra descartar tal vulneración en el caso sometido a nuestra consideración. En efecto, la identidad de autor, hecho y fundamento jurídico de las dos infracciones (ya sean penales o administrativas) que la vulneración del indicado principio exige, no concurre en el presente supuesto, desde el momento en que el hecho sancionado en el artículo 379 Código Penal consiste en conducir un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de, entre otras, bebidas alcohólicas, mientras que el delito tipificado en el artículo 380 Código penal sanciona la negativa a someterse a pruebas legalmente establecidas para la comprobación de que se conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La disimilitud de conductas típicas excluye la vulneración del principio 'non bis in idem'.

Llegar a otra solución sería injusto pues, de seguir cualquiera de las otras opciones, resultaría igualmente penado la persona que comete los dos delitos de los artículos 379 y 383 que el que comete sólo el delito del artículo 383.

Resulta relevante añadir las consideraciones de la SSTC de 2 de octubre de 1997 al manifestar que: 'El peligro abstracto o remoto puede merecer un castigo mayor que el próximo; y esto es, a juicio del legislador, lo que sucede en este caso, en el que, de no atajarse el peligro abstracto se incrementarla de modo incalculable el número de casos en que se produciría el peligro próximo. Por otra parte, debe resaltarse que la conducción bajo la influencia de las drogas o del alcohol no sólo constituye un comportamiento delictivo autónomo, sino también una forma de comportamiento imprudente que puede lesionar la vida y la integridad física de las personas. La obligación de someterse a las pruebas referidas en el art. 380 no pretende únicamente la detección y evitación de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente también a la detección y evitación de la comisión de homicidios y lesiones imprudentes'.

Conducir embriagado y negarse además a realizar las pruebas legalmente establecidas para controlar determinados niveles de alcohol (o la presencia de otras sustancias que afectan a las capacidades de conducir) son conductas diferentes que la práctica enseña pueden coexistir o no y que cuando concurren no se absorben al tener los respectivos injustos parcelas independientes que no quedan subsumidas por el otro tipo. Incluso son delitos que se cometen en tiempos distintos aunque por lo general consecutivamente. En consecuencia, se desestima este motivo del recurso

Siguiendo por consiguiente lo que es el parecer asentado de este Tribunal, no es posible estimar el motivo aducido por la defensa del apelante lo que debe llevar a resolver en consecuencia.

Cuarto.- Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo.

Confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 8 de Sevilla el pasado día 12/07/2013.

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados.

Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.