Sentencia Penal Nº 419/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 18/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Décima

ROLLO DE SALA Nº 18/2016

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1533/2015

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 24 BARCELONA

SENTENCIA Nº 419/2016

Ssas. Ilmas.

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

En la Ciudad de Barcelona a treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 18/2016 que dimana de las Diligencias Previas nº 113/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, por delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, contra Carina , natural de Barcelona, nacida el día NUM000 de 1963, hija de Abel y de Crescencia , vecina de Hospitalet de LLobregat; DNI NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representada por la Procuradora Dª Silvia García Vigne, y defendida por el Letrado D. José Javier Ordoñez Echeverría; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño, del artículo 368 CP , estimando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 200 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco mees, pago de costas. Comiso y destino legal de la droga y dinero incautados, por aplicación del artículo 374 y 127 CP .

SEGUNDO. Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.

Alternativamente intereso la aplicación de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 CP y en ese caso que se le impusiera la pena de nueve meses a un año y medio de prisión

TERCERO. En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes que fueron admitidas, consistentes en interrogatorio de la acusada, testificales, pericial documentada y documental.

Se declara probado que Carina , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 19,00 horas del día 15 de junio de 2015, cuando se encontraba a la altura del numero 68 de la c/ Sans de Barcelona entregó a Candido una papelina de heroína a cambio de 20 euros.

Estos hechos fueron visto por una dotación de Guardia Urbana, que precedió a incautad al sr. Candido la papelina recibida, que contenía heroína con un peso neto de 0,459 gramos y una riqueza en heroína base del 27%.

A la acusada le ocuparon los 20 euros recibidos, y otras tres papelinas, que llevaba escondidas en un paquete de tabaco, con un peso neto de 1,312 gramos con pureza del 27%.

La sustancia intervenida hubiera adquirido en el mercado ilícito un valor aproximado de 120 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, previsto y penado en el articulo 368 Código Penal , ya que concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas , requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la heroína como sustancia que causa grave daño a la salud.

El elemento tendencial se deriva del más esencial acto de distribución, como es en este caso la entrega a cambio de dinero a un tercero, según consta en los hechos probados.

Procede aplicar el subtipo penal atenuado del articulo 368.2 CP , que se configura como un delito autónomo y que exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. Se califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La STS 371/2013 de 8 de mayo establece con remisión a la STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras, afirma que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo ( entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Pero cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ).

La STS 371/2013 ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico' . Dicha sentencia efectúa una estudio de los supuestos en los que la doctrina del TS ha venido aplicando la menor entidad con fundamento exclusivo en la escasa entidad, esto es, en los supuestos del 'ultimo escalón del tráfico' y concluye que 'los supuestos de escasa entidad en los casos de ventas aisladas de papelinas en la vía pública que pueden identificarse con el último escalón del tráfico, abarcan, conforme a los casos ya resueltos por la doctrina de esta Sala, supuestos de ocupación, en ese caso para la cocaína, siendo lo esencial que establece reglas genéricas, sin perjuicio de las circunstancias de cada caso, y así parte de los supuestos de ocupación que van, en su margen mínimo, desde una cantidad ligeramente superior a la dosis mínima psicoactiva, pues por debajo de dicha cifra el hecho es atípico, y en su margen más elevado, hasta un límite aproximadamente diez papelinas, equivalente a 50 veces la dosis mínima psicoactiva.

Respecto a la heroína, las cantidades mínimas psicoactivas son muy inferiores a las de la cocaína, y así la STS 30-5-2012 , estimó el tipo privilegiado en las siguientes incautaciones, y las STS 858/2011 en una venta de 0'18 gramos de heroína al 17'8%; STS 885/2011 una papelina de 0'41 gramos de heroína al 17%; STS 716/2011 incautación de 0'17 gramos de heroína al 2'1%, STS 656/2011 un caso de 25 miligramos de heroína, STS 599/2011 una papelina de heroína y cocaína con un neto de 0'04 gramos, STS 501/2011 con 0'319 gramos de cocaína y 0'036 gramos de heroína .

En este caso la heroína incautada eran 0,47, que permite aplicar el subtipo atenuado de escasa entidad.

SEGUNDO. Valoración de la prueba

De la prueba practicada en el acto del juicio oral se concluyen todos los elementos del tipo, pues consta que la sustancia incautada era heroína, según se desprende del Informe Pericial de Toxicología, que obra a los folios 48 a 52, cuyo contenido no fue impugnando por las partes, y cuyo contenido se tuvo como pericial documentada.

Consta igualmente, que la acusada entregó al sr. Candido una papelina con 0,12 gramos de heroína pura a cambio de 20 euros, pues este hecho no solo fue visto por los agentes de Guardia urbana que patrulla por la zona y vieron el intercambio, y más concretamente como el sr. Candido muy nervioso esperaba algo o a alguien, hasta que llegó al acusada, quien le entregó un paquete de tabaco con alguna cosa en su interior, tipo papelina. A continuación el sr. Candido cogió lo que posteriormente resultó ser la papelina e introdujo dinero en el paquete de tabaco, devolviéndose a la acusada, momento en el que intervinieron los agentes y ocuparon el paquete de tabaco, la papelina y, a la acusada otras tres papelinas más, que llevaba en otro paquete de tabaco distinto al anterior y que guardaba en su bolso. Pero además, como elemento probatorio de cargo esencial, consta el propio reconocimiento de hecho por parte de la acusada.

En su reconocimiento de hechos, sin embargo la acusada pretendió justificar la entrega, alegando una situación de necesidad del sr. Candido , que en absoluto consta acreditada.

Así en concreto, manifestó que ella también es adicta a la heroína, y que conocía al sr. Candido que es consumidor habitual , y que ese dia la llamó porque no había podido comprar droga, para ver si ella tenía y le podía proporcionar una papelina, alegando que se encontraba muy mal y además estaba muy enfermo. Para este intercambio, y como quiera que la acusada tenía que salir a la calle y mucha prisa quedaron en el lugar en el que se produjo el intercambio, en vez de efectuar la entrega en su casa. Lo esencial de este reconocimiento de hechos, que la acusada revistió como un acto de ayuda a su amigo, es que se acepta el intercambio de droga por dinero.

Reconocimiento de hechos que lo hemos de abordar primero desde el ámbito de una excusa absolutoria - no alegada expresamente en la calificación jurídica- fundada en una especie de estado de necesidad, y después desde la óptica de la tipicidad de la conducta.

Respecto a la existencia de una situación de necesidad, recordar que tanto sea completa o incompleta, su esencia radicaría en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. STS 1028/2010, 21 de octubre .

En este caso, el mal que la acusada intentaba paliar era el padecimiento físico de su amigo sr. Candido , pero está huérfano de prueba, pues admitiendo que es adicto a la heroína, lo cierto es que al igual que pudo dirigirse a la acusada para obtener droga, lo pudo hacer a cualquier otro punto de venta de heroína de la ciudad de Barcelona o incluso del propio barrio en el que vivía y que seguro conocía. Se ha tratado de reafirmar este padecimiento físico haciendo mención a la existencia de una grave enfermedad, pero ningún documento se ha aportado a la causa que permita acreditar ni su existencia ni su gravedad, ni menos aun que la enfermedad se aliviase mediante el consumo de heroína.

Pero en todo caso, difícilmente se puede compatibilizar la finalidad de evitar un mal, cuando la entrega de la droga no es por vía de donación sino a cambio de dinero, pues incluso la propia acusada reconoció que no la entregó de forma gratuita sino que fue a cambio de 20 euros, que es su precio en el mercado.

Pero además, y entrando ya en el ámbito de la tipicidad, no podemos obviar que estamos ante un tipo delictivo de peligro abstracto, esto es, de la figura delictiva básica de la posesión de drogas para el tráfico del artículo 368 CP en el que se está protegiendo la salud de indeterminadas personas, entre las que no pueden excluirse en el plano teórico o dialéctico la de los adictos a esa sustancia, en este caso heroína.

Se ha de atender a las características del tipo penal del delito de tráfico de drogas, y la amplitud de las conductas en el contenidas, la STS 783/2008 de 20 de noviembre , ya estableció que el tipo descrito en el art. 368 del CP sanciona al que ejecutare actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, sin hacer del ánimo de lucro uno de los elementos del tipo. De ahí que la simple donación implique la consumación del delito, en la medida en que genera un acto de promoción o favorecimiento que, salvo las excepciones reconocidas por esta Sala, constituye un acto relevante típicamente (cfr. SSTS 276/1997, 4 de marzo ; 1235/1995, 11 de diciembre ; 19 de octubre 1990 yATS 9 junio 1999 ).

Pero además la entrega de droga a cambio de dinero, es el acto más puro y claro de tráfico, una venta que es lo que efectivamente se llevó cabo, por mucho que la acusada pretendiera revestirla de una actuación de estricta necesidad para la vida del sr. Candido .

Recordar que se considera típica, incluso la donación de droga que efectúa la madre a un hijo, a quien se la entrega en centro penitenciario, pues es un acto de difusión, sin perjuicio de aplicar la atenuante muy cualificada de parentesco, pero lo que aquí interesa es que la entrega, incluso gratuita- donación- es delito - STS 904/2010, de 25 de febrero .

Consta perfectamente acreditada la venta de droga, que es el acto más típico de difusión, que además viene refrendada por el hecho de llevar otras tres papelinas, destinada a su venta, pues de hecho las llevaba camufladas en otro paquete de tabaco diferente, para facilitar así las entregas de la droga utilizando el mismo mecanismo que el ya descrito .

Hay pro tanto prueba suficiente que permite fundar una sentencia condenatoria.

TERCERO. Responsabilidad criminal

Del referido delito y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas debe responder en concepto de autor, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal , el acusado, quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y de la prueba practicada no se deduce en absoluto la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.2 en relación con el 20.2 CP , pues con independencia de la manifestación de la acusada relativa a que consume heroína, hecho que no negamos, sin embargo no se ha practicado prueba alguna, como podría ser informe médico forense- que permita ponderar si la acusada tenía disminuidas sus facultades cognitivas y volitivas. Solo consta el informe médico de urgencias, en el que la acusada refiere hábitos tóxicos, que no tiene virtualidad probatoria a efectos de la aplicación de minoración de las bases de la imputabilidad, pues solo recoge una manifestación y la administración de diazepam. Prueba que correspondía a la defensa y que no se ha practicado en el acto del juico oral.

CUARTO. Individualización de la pena

Dada la escasa cantidad de droga incautada, procede imponer la pena mínima de un año y seis meses de prisión y multa del tanto- 120 euros-, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días.

QUINTO. Responsabilidad civil y costas procesales

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede.

SEXTO. Comiso

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 y 374 CP procede acordar el comiso de la droga y del dinero incautado, dándoles el destino legalmente previsto.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Carina como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, subtipo atenuado de escasa entidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, MULTA DE CIENTO VEINTE EUROS con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas.

Precédase al comiso de los objetos incautados -droga y dinero- y déseles el destino legalmente establecido

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Décima de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.