Sentencia Penal Nº 419/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1145/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 1 / CD 1

37050100

N.I.G.: 28.047.00.1-2016/0007317

Apelación Juicio sobre delitos leves 1145/2017

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000

Juicio sobre delitos leves 8/2017

Apelante: D./Dña. María Rosario

Procurador D./Dña. NURIA SANCHEZ SAMANIEGO

Letrado D./Dña. CESAR SANCHEZ IZQUIERDO

Apelado: D./Dña. Daniel y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. PALOMA GUTIERREZ PARIS

Letrado D./Dña. JULIA MARIA RODRIGUEZ SAEZ

ILMA. SRA. MAGISTRADA

Dª MARIA TARDON OLMOS

SENTENCIA Nº 419/16

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a treinta de junio de dos mil diecisiete

La Ilma. Sra. Dª MARIA TARDON OLMOS, Magistrada de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Unipersonal en turno de reparto, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 párrafo 2º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , ha visto en segunda instancia, ante esta Sección 27ª la presente apelación contra Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Mujer nº 01 DIRECCION000 en el Juicio sobre Delitos Leves, seguido ante dicho Juzgado bajo el número 8/2017, conforme al procedimiento establecido en el artículo 962 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habiendo sido partes: como apelante Doña María Rosario representada por la Procuradora Doña Nuria Sánchez Samaniego y defendida por el Letrado Don César Sánchez Izquierdo y como apelados Don Daniel y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia Mujer nº 01 DIRECCION000 en el Juicio sobre Delitos Leves antes mencionado, dictó con fecha seis de abril de dos mil diecisiete sentencia en dicho procedimiento, cuyos hechos probados son del literal siguiente:

'Primero. El día 21 de noviembre de 2016 se recibió en este juzgado denuncia de Da María Rosario frente a su exmarido y padre de sus hijos D Daniel .

Segundo. En el presente procedimiento no ha quedado acreditado hecho de relevancia jurídico penal alguna.'

Y cuya parte dispositiva son del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a D. Daniel del delito leve de injurias y vejaciones del que venía siendo acusado. Se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento, si las hubiera'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por Doña María Rosario se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los que hicieron las alegaciones que se contienen en sus escritos del recurso que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito de personación por el Juez de Violencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 27ª se acordó la formación del rollo, al que correspondió el Nº 1145/2017 acordándose por la Sala se dictase la resolución correspondiente por el Magistrado Unipersonal reseñado al principio de la presente.

SE ACEPTANlos de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que incurre en error en la apreciación de la prueba, efectuando su propia valoración respecto de los hechos denunciados, estimando que no se circunscriben a los dos episodios acaecidos en junio y en noviembre de 2016, pues existen otros hechos que en modo alguno estarían prescritos, incluyendo en la misma el texto de conversaciones telefónicas mantenidas con sus hijos, y aludiendo a la interpretación del régimen de visitas establecido en la sentencia de 12 de septiembre de 2016 , así como al contenido de diversas actuaciones en el ámbito del procedimiento de modificación de medidas. Alega, finalmente, la infracción de preceptos sustantivos, por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 173.4, en relación con el artículo 208 y 173.2, todos ellos del Código Penal , pues entiende que los hechos son constitutivos de un delito de injurias leves, por el que solicita la condena del denunciado, en esta alzada, con revocación de la sentencia dictada en la instancia.

Dada la pretensión deducida por la recurrente, resulta preciso enunciar la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre ; 41/2003, de 27 de febrero ; 68/2003, de 9 de abril ; 118/2003, de 16 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 192/04, de 2 de noviembre , 65/2005, de 14 de marzo , 338/2005, de 20 de diciembre , y 11/2007, de 15 de enero , 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre , 127/2010, de 29 de noviembre y 142/2011, de 26 de septiembre , conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena debe basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados. Se trata, con ello, de adaptar la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que viene afirmando que, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho.

Por ello, nuestro Tribunal Constitucional, en sentencias como las citadas, entre otras muchas, viene apreciando la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías cuando se produce la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados, ya que la condena requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

No cabe olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal , conforme hemos ya señalado en nuestros Autos precedentemente citados. A este respecto, no se alcanza a entender el significado de la invocación que en el recurso se efectúa al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, por cuanto ninguna de las pruebas solicitadas por dicha parte -sus propias declaraciones y la documental aportada con el contenido de los mensajes enviados- le es denegada por la Juzgadora de instancia.

Del propio modo, tal como determina el propio Tribunal en su sentencia de la Sala Primera de 21 de mayo de 2009 , en el recurso de amparo 8457-2006, tras reiterar la doctrina que acabamos de enunciar, la inmediación no puede sustituirse por el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en la primera instancia, por cuanto la inmediación en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten, implica el contacto directo con la fuente de prueba, su examen personal y directo, que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara,

Consecuentemente, la única posibilidad de alteración de los hechos probados, en estos supuestos, no puede realizarse a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios, cuya apreciación requiere inmediación, sino que debe proyectarse sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, no provocando, así, consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas y su valoración por el Juzgador a cuya presencia fueron practicadas. Así, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. Esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

SEGUNDO.-Y en el presente caso, no se advierte la existencia de ninguno de los aludidos defectos.

La Juzgadora de instancia analiza en su sentencia el contenido de las pruebas practicadas en el plenario, de forma detallada y minuciosa, razonando adecuadamente los motivos por los que no puede tener como acreditado que el denunciado insultara en junio de 2016 a la denunciante, aquí recurrente, ni que, en relación con las expresiones que se refieren como vertidas en el transcurso de una conversación telefónica que el denunciado habría mantenido con ellos en el mes de noviembre de 2016, circunscribiendo los hechos denunciados respecto de ambos concretos episodios.

Valoración que, tras el visionado del desarrollo del juicio oral, este Tribunal debe estimar plenamente correcta.

En primer término, por cuanto respecto de los insultos que aseguró que se produjeron en junio de 2016, la prueba incriminatoria se ha limitado a las declaraciones de la recurrente, que incurre en contradicciones no sólo respecto del contenido de la denuncia sino, en cuanto a sus manifestaciones dentro del propio interrogatorio del acto del juicio oral, aludiendo a lo que el denunciado hacía o decía 'generalmente' o 'habitualmente', o si se encontraba o no presente alguno de sus hermanos en aquél momento -primero refiere que tal presencia comenzó a producirse desde septiembre, y, cuando la Sra. Representante del Ministerio Fiscal concluye que entonces en los hechos que denuncia no estaría, al ocurrir el junio, se rectifica para asegurar, entonces, que fue a partir de junio-. En todo caso, e inmersos en el enconado conflicto que mantienen respecto de las cuestiones económicas y el desarrollo del régimen de visitas y estancias de los hijos menores con el padre aquí denunciado, tan confusas y contradictorias declaraciones no corroboradas por ningún otro medio de prueba, pues, pese a invocar su presencia, ninguno de sus hermanos compareció como testigo en el acto del juicio oral, no pueden constituir prueba bastante para enervar la presunción de inocencia del denunciado.

Resulta igualmente correcta la valoración que se efectúa respecto del contenido de la grabación que aporta como referida a una conversación telefónica que la recurrente asegura que el denunciado mantuvo con sus hijos el día 18 de noviembre de 2016.

En primer lugar porque tal grabación no sólo no ofrece la mínima garantía de autenticidad ni de integridad respecto de su contenido, en tanto que es negada por el único de los aparentes interlocutores de la conversación telefónica objeto de la misma que compareció en el acto del juicio oral: el denunciado, sino que, tal como razona la Juzgadora de Instancia, no puede ser tenida como prueba válida en el presente procedimiento, pues, también habida cuenta de la ausencia de cualquier declaración por parte de los hijos o, al menos, de alguno de ellos, tampoco parece haberse obtenido con su consentimiento ni con su conocimiento, habida cuenta de la invocación que efectúa para justificar la grabación, a su deber de velar por sus hijos y el ejercicio de la patria potestad, ni, desde luego, con los del propio denunciado que, en el acto del juicio oral negó, reiteradamente, haber mantenido ese día ninguna conversación telefónica con sus hijos, refiriendo que lo único sucedido en ese día es que fue a recoger a sus hijos a la casa de su madre, que no le abrieron la puerta y que, a continuación, se dirigió a la Guardia Civil de DIRECCION000 a denunciarlo.

Y no puede tener acogida el argumento de la recurrente justificativo de la grabación, puesto que, claramente, la misma no tenía, en ningún caso, el objetivo de velar por sus hijos, sino el de proveerse ella misma de un elemento que documentara la denuncia que dos días después interpuso contra su ex marido, teniéndose a sí misma -no a sus hijos- como perjudicada por las expresiones proferidas en tal conversación telefónica.

Ciertamente, en el ejercicio de las obligaciones de velar por el interés y los derechos de los hijos menores propias de las funciones que integra la patria potestad, puede resultar legítimamente justificada, cuando exista, en efecto, una situación de peligro para la integridad física o psíquica de los mismos, la vulneración de su derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, pero, desde luego, no es el caso cuando, como aquí, lo que nos encontramos es ante una situación de enconado conflicto con recíprocos reproches y denuncias entre los dos progenitores por el contenido de las obligaciones económicas del no custodio, aquí denunciado, o el tiempo y la forma en que puede estar con sus hijos. En este contexto, la censura e intervención de las comunicaciones de éste con sus hijos menores, a éste concreto efecto, no resulta lícita, ni su grabación puede tenerse, por tanto, como prueba válida en la presente causa.

Se queja la recurrente, finalmente, de que la sentencia no contemple dos hechos sobre los que no habría operado la prescripción: unos comentarios que él habría realizado el día 12 de mayo de 2015, en su perfil de la red social Facebook, tras la celebración de un juicio civil, que, obviamente, se encontrarían prescritos, puesto que cuando presentó la denuncia el día 20 de noviembre de 2016 había transcurrido, sobradamente, el plazo de un año desde su acaecimiento, que establece el artículo 131.1 del Código Penal .

Y que en el concepto de las transferencias que el denunciado venía realizando a la recurrente desde el 7 de enero de 2014 y hasta el 8 de agosto de 2016, hacía constar las expresiones 'expolio o latrocinio'

En primer término, del examen de las actuaciones se desprende que tales hechos no fueron objeto de mención alguna en la denuncia iniciadora del presente procedimiento, y que, cuando la recurrente compareció ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer para ratificar la misma, sí se refirió a ellos, pero especificando que se habrían producido durante los años 2013 y 2014, -con lo que, a tenor de lo ya señalado, se encontrarían, en todo caso, prescritos- y, lo que resulta más relevante a efectos de la exigencia de la responsabilidad penal que ahora se demanda, que el denunciado no ha sido interrogado en ningún momento sobre tales hechos, ni en la instrucción ni en el acto del juicio oral, ni siquiera por el Sr. Letrado de la acusación particular.

En todo caso, no puede obviarse que el delito de injurias viene integrado por dos elementos:

1) Uno objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan en sí la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. La acción ha de tener en la injuria un significado objetivamente ofensivo, según los parámetros sociales en los que la expresión se efectúe, menoscabando la fama o estimación personal;

2) Y un elemento subjetivo del injusto en la injuria, que lo constituye lo que se ha venido denominando 'ánimus injuriandi' , que implica la intención de causar un ataque la dignidad ajena, el propósito de ofender la dignidad personal , de menoscabar la fama de la persona, o atentar contra su propia estima. La determinación de si concurre o no, en el sujeto esa intención o ánimus, no puede, generalmente, hacerse de modo directo, sino que, por afectar a la esfera íntima de la persona habrá de inferirse indirectamente, a través, o a partir, de las manifestaciones externas de su conducta debidamente acreditadas, y por tanto, atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo de tipo penal y sirven tanto para investigar el ánimo de injurias, como la gravedad de la injuria. La jurisprudencia ha venido admitiendo la presunción 'iuris tamtum' del referido ánimo, cuando las frases empleadas manifiestan objetivamente y revisten en sí mismas trascendencia difamatoria. En todo caso, puede probarse que el ánimo no fue ése, sino que puede diluirse o desplazarse por otro ánimo diferente que excluya el del injusto típico, contrarrestando o anulando éste último.

Y en el presente caso, las expresiones indicadas, vagas y no referidas ni dirigidas a persona alguna, no pueden, ni remotamente, colmar las exigencias para estimar la concurrencia del expresado delito.

Así pues, y como se ha razonado en el fundamento precedente, la valoración efectuada en la sentencia de las pruebas de carácter personal resulta correcta y adecuada, y el juicio de ausencia de prueba de los elementos del delito leve que se le imputa, y que lleva a decretar la absolución del denunciado se advierte como suficientemente razonado, y plenamente razonable.

El recurso debe, pues, desestimarse.

TERCERO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deberán declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Sánchez Samaniego en nombre y representación procesal de Doña María Rosario , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Mujer nº 1 DIRECCION000 de fecha seis de abril de dos mil diecisiete en el Juicio sobre Delitos Leves nº 8/2017 debo confirmar yCONFIRMOíntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.