Sentencia Penal Nº 419/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 9/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA
Nº419/2018
Presidente Ilmo. Sr.
D MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
Magistrados Ilmos. Sres.
D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
D. JUAN JOSE PARRA CALDERON
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 9/18
Juzgado instructor: Juzgado Mixto número 2 de Chiclana de la Frontera .
En Cádiz , a 3 de Diciembre de 2018.
Visto en juicio oral por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº
3/17 procedente del Juzgado Mixto número 4 de Chiclana de la Frontera .
El procedimiento se siguió contra Jose Miguel , DNI NUM000 , hijo de Carlos Manuel y María
Purificación , nacido en Chiclana de la Frontera el NUM001 /59, sin antecedentes penales y en libertad por
estos hechos , representado por el procurador Sr. Garzón Rodríguez y defendido por el letrado Sr. Torres
García .
Y contra Ana , DNI NUM002 , hija de Carlos Manuel y María Purificación , nacida en Chiclana de
la Frontera el NUM003 /93 , sin antecedentes penales y en libertad por estos hechos , representada por el
procurador Sr. Barberá Belizón y defendida por el letrado Sr. Soto Palma .
Personados como acusación particular Alejandro , DNI , legalmente representado por su curador
Anibal y procesalmente representado por el procurador Sr. Crespo Grosso , defendido por el letrado Sr. Butrón
Muñoz .
Intervino el Ministerio Fiscal representado por la llma. Sra. Virginia Alonso Martínez .
Fue designado ponente el Ilmo. Magistrado D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA que , tras la preceptiva
deliberación y votación , ha redactado esta sentencia que recoge el parecer del Tribunal.

Antecedentes

UNICO.- Que las presentes actuaciones se iniciaron en base a la denuncia escrita formulada por Alejandro el pasado 30/8/11 , que dieron lugar al dictado , por el Juzgado de Instrucción nº de Chiclana de la Frontera , del Auto de 22/12/11 por el que se acuerda la incoación de diligencias previas y la práctica de diligencias de instrucción .Por Auto de 26/7/16 se acuerda la continuación y conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado y el traslado a las acusaciones para calificación. Por la acusación pública se formula acusación por un delito de estafa previsto en el art. 248.1 , 249 , 250.1.1 º , 5 º y 6 º y 250. 2 del CP , señalando como autores materiales y directos del mismo a Jose Miguel y Ana , para quienes se solicita la imposición de las siguientes penas: a el, cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de nueve meses con una cuota de diaria de 10 €, con la respuesta sea personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP ; y a ella, una pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 14 meses con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP . Más pago de las costas procesales y la declaración de nulidad de la escritura de compraventa efectuada por los acusados, con restitución a Alejandro de la propia deposición del inmueble objeto de aquella. La acusación particular formuló su escrito de acusación fuera de plazo,como así se declaró por el juez a quo . A continuación se dictó Auto de apertura de juicio oral en fecha el 14/2/17. Las defensas formularon escrito solicitando la absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

Tras la recepción de las actuaciones en la Secretaría de esta Sección Tercera ,el pasado día 23/3/18 , se dictó resolución sobre la pertinencia o no de la prueba propuesta , señalándose por diligencia de ordenación la fecha del juicio oral que , tras varias suspensiones , se celebró el día 7/11 y 30/11/18 donde tras la práctica de la prueba propuesta , admitida y no renunciada con el resultado que obra en el soporte de grabación unido al expediente digital , la acusación pública elevó a definitivo su escrito inicial , con la modificación de retirar de la calificación la grabación por vivienda habitual y, en lógica consecuencia con ello, rebajando las penas que quedan fijadas en los siguientes términos: a Jose Miguel la pena de tres años de prisión, accesoria legal y multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 €; a Ana la pena de tres años de prisión, accesoria legal y multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 € ; el resto definitivas. La acusación particular se adhirió a la modificación fiscal.

Por las defensas se solicitó la libre absolución de los acusados.

Tras los informes y el derecho a la última palabra el Sr. Presidente del Tribunal declaró visto para sentencia y concluso el acto del plenario.

Después de la preceptiva deliberación y votación , quedaron los autos en poder del magistrado ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal .

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que Alejandro era propietario del apartamento número NUM004 del Conjunto Residencial DIRECCION000 de Chiclana de la Frontera, sito en la CALLE000 , el cual había adquirido por escritura pública de 30 de abril de 1998.

Alejandro , en fecha 22 de marzo de 2011, vendió el citado apartamento mediante escritura pública al acusado Jose Miguel , mayor de sin antecedentes penales, que lo adquirió a nombre de su hija, la también acusada Ana , haciendo uso para ello de un poder notarial que esta le había otorgado.

No consta suficientemente acreditado que dicha transmisión, por un precio pactado de 60.000 €, si hubiere llevada a cabo como consecuencia del aprovechamiento del acusado de la persona del vendedor, con el que mantenía cierta amistad, sabedor de los problemas de adicción (alcohol , drogas , sexo) que tenía, así como la grave depresión que estaba atravesando , al que habría hecho creer que tenía un compromiso con él para dicha venta y que el precio pactado era el realmente acordado.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por la defensa del acusado se planteó como cuestiones previas una serie de cuestiones atinentes a la condición procesal de la acusación particular así como a la vulneración del derecho a la defensa que la actuación del anterior profesional que ostentaba la defensa de su cliente le habría ocasionado con su inacción procesal . Igualmente se llevó a cabo la proposición de nueva prueba documental . Cuestiones que tras ser oídas las acusaciones y previo receso para su deliberación por el tribunal fueron resueltas in voce por el Presidente del mismo, en los términos que se recogen en la grabación aportada al expediente informático y se da íntegramente por reproducida. Resumidamente indicar que se decidió circunscribir la intervención de la acusación particular como acusación adhesiva a la formulada por el Ministerio Público, con la calificación y petición de pena que éste mantuvo tras ser modificada en el trámite de a definitivas , a lo que se aquietó la propia parte. Por otro lado se rechazó que se hubiere producido vulneración alguna el derecho a la defensa atribuible al órgano judicial instructor por lo que se rechazó la nulidad solicitada. Cuestión en relación con la cual se formuló respetuosa protesta por las defensas, a los efectos del posible recurso de casación o amparo.

Finalmente se admitió la totalidad de la prueba documental propuesta , de la que se dio traslado a las partes y que quedó unida al rollo de sala pasando así a formar parte del caudal probatorio.



SEGUNDO.- Que los hechos que se declaran probados , una vez valorada en conciencia la actividad probatoria desplegada en el acto del plenario ( Art. 741 LECrim . ) , se concluye no son constitutivos de la infracción penal que se imputa a Jose Miguel y Ana por la acusación pública con la adhesión de la particular, por lo que nuestro pronunciamiento sobre sus eventuales responsabilidades criminales por los mismos debe ser absolutorio.

Concretamente dichas acusaciones imputan a los citados la comisión , como autores materiales y directos ( Art. 27 y 28 CP ) , de un delito de estafa agravado tipificado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.5 º y 6º del CP vigente a la fecha de los hechos , preceptos en los que se tipifica la conducta de los que ' con ánimo de lucro , utilizaren engaño bastante para producir error en otro , induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno ' . Agravándose la respuesta punitiva cuando el valor de lo defraudado supere los 50.000€ o se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador .

Conforme al principio acusatorio que impera en el proceso penal español corresponde a quien sostiene la acusación traer y desplegar en el acto del plenario la actividad probatoria de cargo que acredite, sin el menor género de duda , los hechos e conforman el presupuesto fáctico de la norma penal cuya aplicación se pretende .



TERCERO.- Como se avanza en el fundamento de derecho anterior este Tribunal concluye que los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de delito de estafa , al no haber quedado acreditado que los acusados hayan actuado con dolo penal , es decir con ánimo de defraudar o producir engaño precedente y bastante para inducir a la realización del desplazamiento patrimonial efectivamente realizado por el denunciante.

Como recuerda el ATS, Penal sección 1 del 08 de noviembre de 2017 ( Ponente Antonio del Moral García ) : ' En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos : 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas) '.

Por tanto , el elemento esencial en torno al que pivota el reconocimiento del delito de estafa , en cualquiera de sus modalidades , es la concurrencia de un engaño idóneo, suficiente y hábil que por sus características y contenido , sea adecuado para mover la voluntad de las personas a las que se dirige , captando su confianza e induciéndolo a realizar un acto de disposición que, sin este precedente, no hubieran realizado. Es un engaño que por definición debe ser 'precedente' al acto dispositivo por lo que la intención de llevarlo a cabo debe anidar ya entonces en la voluntad del agente. La idoneidad del engaño debe ser valorarla en función de todas las circunstancias que concurren en la relación personal o contractual que pone en contacto a las diversas partes concurrentes en el momento en que se producen negociaciones entre los sujetos activos y pasivos del delito. A sensu contrario , la jurisprudencia viene entendiendo que el llamado dolo subsequens , aquel que surge no al inicio de la contratación sino en un momento posterior cuando surge la intención de incumplir, no integra el delito de estafa , o lo que es lo mismo , es inidóneo para dar vida al mismo, ni por tanto para criminalizar el incumplimiento contractual ( STS 1007/2004 de 17 de septiembre EDJ2004/143934 y 1566/2004 de 26 de diciembre EDJ2004/234838 ). De modo que en todo caso el engaño ha de ser antecedente al desplazamiento patrimonial , esto es , ha de ser previo y tener la naturaleza de causa , resorte o fundamento del error del sujeto pasivo y consecuentemente del desplazamiento patrimonial , de modo , que en los casos de negociaciones , donde existe un previo y considerable cumplimiento , la falta de cumplimiento sobrevenido del resto de lo pactado ha de excluirse, - salvo raras excepciones como las contempladas en la STS 62/2006, de 5 de mayo y Acuerdo de Sala General de 28/02/2006 -, del ámbito penal.

En este sentido hemos de recordar que la jurisprudencia en relación con los mal llamados 'negocios jurídicos criminalizados', y respecto de la distinción entre el dolo civil y dolo penal , indica que: ' la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.. .'. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal , quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20/1/2004 , que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto , en realidad , solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales , aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido , desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral , lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12/5/98 EDJ 1998/2550, 23 EDJ 2000/1113 EDJ2000/1113 y 2.11.2000 EDJ2000/36545 entre otras). De suerte que , como se dice en la Sentencia de 26/2/2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención , su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria , desconocedora de tal propósito , cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro , nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado .

En el caso de autos nos encontramos con que se imputa al acusado Jose Miguel que aprovechando la relación de amistad que tenía con Alejandro y la situación en la que este se encontraba a causa de su problema con el alcohol y sus trastorno graves de personalidad con graves depresiones , encontrándose incluso de baja laboral , consiguiera que este firmara escritura pública de compraventa el pasado día 22/3/11 de un apartamento de su propiedad sito en DIRECCION001 por 60.000 € , constando únicamente el pago de un total de 20.000€ mediante dos ingresos de 10.000€ cada en dos cuantas que Alejandro tenía en las entidades Cajasol y Santander , apartamento que adquirió en nombre de su hija , que le había dado un poder general , que es la actual titular y que constituye su domicilio habitual.

Que dicha trasmisión contractual se ha producido es una cuestión pacífica además de acreditada documentalmente con la escritura pública aportada a los folios 34 y ss de las actuaciones , expedida bajo la fe publica notarial . Escritura que tiene lugar el pasado día 22/3/11 . También es extremo acreditado con el testimonio de todos los intervinientes ( Jose Miguel , Alejandro y el notario) que tuvo lugar en el domicilio del Sr. Alejandro que al parecer se encontraba indispuesto para trasladarse a la Notaría . Mientras que este sostiene que no se encontraba en condiciones psicofísicas adecuadas para otorgar dicha escritura , tanto el acusado como el Notario sostienen lo contrario . Este , bajo juramento o promesa de decir verdad y sujeto a contradicción , comparece en el acto del plenario para sostener que , si bien el aspecto del Sr. Alejandro no era precisamente 'elegante' ( se encontraba en pijama) , encontró o notó nada extraño en el mismo , con conciencia de lo que estaba haciendo. De hecho en la propia escritura así se hace constar de forma expresa cuando se indica el compareciente presenta ' facultades suficientes a mi juicio y bajo mi responsabilidad para otorgar esta escritura ' , ... ' en el concepto en que intervienen juzgo a los señores comparecientes con capacidad legal suficiente para otorgar esta escritura de compraventa '. Incluso se otorga al Sr. Alejandro una intervención activa en el acto, pues se recoge por el fedatario público como ' manifiesta la parte vendedora que el préstamo a que se refiere la información registral mencionada anteriormente ha sido devuelto en su totalidad a la entidad prestamista, encontrándose pendiente de que por la misma se proceda a la escritura de cancelación y su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad '.... ' que la finca objeto de la presente escritura se halla al corriente en el pago de los gastos generales de la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal de la que la misma forma parte '. Lógicamente se recogen el precio de venta y la forma de pago declarando el vendedor haber recibido de la compradora aquel otorgando carta de pago. Ambas partes firman ante el Notario la escritura pública.

Ante tal manifestación de la fe pública el denunciante reconoció ante el juez instructor, asistido de su letrado, (folio 76), que ' en marzo del 2011 Jose Miguel se presentó en su domicilio con el Notario. Que recuerda perfectamente este hecho. Que sucedió un martes '... ' Que abrió la puerta el declarante. Que le dijeron que iban a firmar '.... ' Que Notario empezó a medio leer la escritura que no dijo las cantidades que constaban o por lo menos el declarante no recuerda que las dices. Que firmó la escritura . Que el notario le preguntó genéricamente si estaban condiciones y el dijo que si, pero no lo estaba '... ' Que él quería vender por 35.000.000 Pts y Jose Miguel le hizo ver que 35.000 € eran 35.000.000 Pts. El declarante si quería vender el apartamento pero no a ese precio '. Es decir, que ante el instructor judicial admitió que efectivamente tenía voluntad de vender su apartamento, que había fijado un precio para ello, que manifestó al notario que se encontraba en perfectas condiciones para otorgar escritura, y que no recuerda que este leyera el precio y forma de pago, lo que evidentemente no supone poner en duda de que efectivamente así se hizo. Subyace que en lo que realmente incurre el vendedor sería, según su versión de los hechos, en un error en la fijación del precio, error que ya había tenido semanas antes con Víctor , quien comparece como testigo en el acto del plenario, reconociendo como de su puño y letra la firma que se le atribuye en los documentos número 13 y 14 (folios 32 y 33), cuya confección sitúa anterior en el tiempo al otorgamiento de la escritura pública de compraventa de 22 de marzo de 2011. Testigo que acredita la voluntad de Alejandro de vender el apartamento y del malentendido que tuvo a la hora de fijación del precio por su confusión en la conversión entre pesetas y euros , que finalmente fue subsanado dando lugar a dejar si efecto el compromiso de venta y señalamiento de la misma . Precisamente por ello resulta difícil entender que el vendedor incurriera en el mismo error días o semanas más tarde , al tiempo del otorgamiento de la escritura pública donde, por cierto, el precio fijado ya no era el de 35.000 € , como se había indicado Víctor , sino el de 60.000 €.

No obstante, pese a lo manifestado en la fase de instrucción, Alejandro en el acto del plenario insiste en que no se encontraba en condiciones, achacando al propio notario el no haber querido tomar en cuenta su estado , grave acusación que por la propia actuación procesal de su propia defensa letrada así como del Ministerio Público , que no piden ningún tipo de declaración de responsabilidades contra el fedatario público , debe entenderse que no goza de credibilidad alguna por las acusaciones , ni desde luego por este órgano .

En cualquier caso el denunciante en lo que sí incide en el plenario es en señalar como la causa del estado en el que se encontraba había sido la ingesta abusiva de bebidas alcohólicas que había llevado a cabo el viernes anterior, en compañía entre otros del acusado, a quien incluso llega a atribuir sin el menor indicio probatorio que le hubiera suministrado en la bebida algún tipo de sustancia que te generara dicho estado. Es decir, la tesis mantenida no es que su estado crónico de depresión unido a la adicción al alcohol y drogas hubiera hecho mella significativa en sus facultades volitivas e intelectivas a la hora de otorgar escritura pública, sino que el exceso puntual en el consumo de alcohol junto con la desidia en el seguimiento de los tratamientos farmacológicos prescritos le llevaron a caer en un estado transitorio de afectación grave de dichas facultades.

Tesis que mal casa con que dicha ingesta excesiva se sitúe casi cuatro días antes al otorgamiento de la escritura bajo fe notarial , pues ha sido constante la aseveración del Sr Alejandro en el sentido de confirmar que desde el viernes anterior al día 22 de marzo de 2011, martes , no había salido de su domicilio dado el estado en que se encontraba. Ciertamente cuesta entender que una persona acostumbrada a la ingesta del alcohol, del que era dependiente 'inveterado' ( como se indicó por el médico Sr. Juan Miguel en su informe clínico obrante al folio 155 de las actuaciones, que ratificó en el acto del plenario) , no hubiere recuperado su normalidad pasados cuatro días desde aquella ingesta desmedida , si efectivamente se produjo , pues lo cierto es que no ha sido corroborado por ningún otro medio de prueba ajeno al testimonio del propio Sr Alejandro .

Lo que conectamos con el informe psiquiátrico forense, durante los folios 287 a 289, emitido por el Sr Amador , quien lo ratificó en el acto el plenario siendo sometida su pericia a contradicción , donde se sostiene que la posible disminución de las capacidades cognitivas y volitivas del denunciante sólo podría ser contemplada para el caso de que ' hubiese ingerido alcohol de forma espontánea o inducido por otros -como segura- durante la tramitación del contrato de venta ', en cuyo caso la alteración sería proporcional a la cantidad ingerida. Es decir, el forense, conociendo los antecedentes psiquiátricos y de abuso de consumo de Alejandro , únicamente se plantea la afectación de sus facultades volitivas e intelectivas de una manera relevante con ocasión de la ingesta coetánea de alcohol. A sensu contrario deducimos y llegamos a la conclusión que sin existir dicha ingesta abusiva en los momentos previos al otorgamiento de escritura (recordar que se sostiene que hasta entonces estaba durmiendo, lo que quedaría acreditado por su propia vestimenta y estado) no cabe tener por acreditada de manera evidente a ojos de tercero la afectación de facultades volitivas e intelectivas en el vendedor, como así se indica por el propio fedatario público , coincidiendo con la apreciación de otro distinto en un acto similar que había tenido lugar seis días antes ante el notario, D. Arsenio , ante quien Alejandro otorgó escritura de permuta , concretamente el día 15 de marzo de 2011. Así se certifica con la documental número cinco aportado al comienzo de la sesión del plenario por la defensa letrada del acusado, acto notarial que el propio Alejandro reconoció que efectivamente tuvo lugar , aunque no recordara si fue con anterioridad o con posterioridad al otorgamiento de la escritura pública del que trae causa las presentes actuaciones , duda que despeja el propio documento que no es impugnado (certificado oficial del Registrador de la Propiedad del Distrito Hipotecario de Chiclana de la Frontera núm. Dos). Conclusión que no se ve afectada por las fotografía aportadas al folio 54 que se corresponden al estado en que quedó Alejandro tras ser objeto de una brutal agresión física el día 16/4/11 , es decir , casi un mes después de los hechos hoy enjuiciados , que sin duda agrava su situación psicofísica y precipita el inicio de actuaciones judicial para conseguir, no su incapacidad total con el nombramiento de un tutor como se perseguía , sino su incapacidad parcial para gobernarse por si mismo y administrar sus bienes para lo que se le nombra curador ( Sentencia de 4/12/12 recaída en el Procedimiento de Incapacitación nº 729/12 del Juzgado Mixto nº 1 de Chiclana de la Frontera , unida al folio 175 y ss ) En definitiva, acreditadas una serie de patologías psíquicas relacionadas con una depresión-ansiosa de la que ya venía siendo tratado Alejandro desde el año 1995, cuando fue diagnosticado de 'trastorno depresivo recurrente' (folio 24), que luego se unió a una conducta de abuso en la ingesta de alcohol , de algunas drogas duras e incluso de sexo , determinaron se llevara a cabo su baja laboral por ' descompensación de síntomas' desde el 28 de octubre de 2010 ' (folio 25) , lo que no consta acreditado es que dicha situación llegara a comprometer gravemente sus facultades volitivas e intelectivas hasta un punto en que su voluntad pudiera haber sido manipulada por el acusado para llevarle a realizar mediante engaño un acto de disposición en contra de sus propios intereses económicos.

Incidiendo en esto último debemos tener en cuenta que conforme a la escritura pública de compraventa de la que trae causa el título dominical del Sr Alejandro , este adquirió el apartamento en cuestión por un precio de 5.230.000 Pts en el año 1998. Que vende por 60.000 € ( 10.000.000 Pts ) en el año 2011, lo que representa el doble de lo que pagó por él mismo, referencia que precisamente pone el propio vendedor en boca del comprador cuando se habló entre ellos del precio. Que la cantidad recogida en escritura pública fuera sensiblemente inferior al precio real de mercado del apartamento es una cuestión que no ha quedado dilucidada de manera clara, dada la baja calidad de las pericias que sobre dicho particular se han ofrecido a este tribunal. En el escrito de acusación se afirma el apartamento número NUM004 del Conjunto DIRECCION001 de Chiclana tenía a la fecha de autos un valor de mercado de unos 150.000 €, afirmación que se sustenta en el documento número 2º aportado con el escrito de denuncia , folio 21 , en el que se dice textualmente: ' Eutimio , con DNI NUM005 gerente de la sociedad inmobiliaria GESIN 2000 sita en la playa de La Barrosa. Certifico que el valor aproximado del apartamento de un dormitorio ubicado en la organización monte mar tercera fase Coto de la campa Chiclana puede ser de unos 150.000 € '. Documento que además de no haber sido ratificado ni adverado a presencia judicial carece de todo rigor pericial no pasando de ser una mera estimación subjetiva de quien se desconoce los méritos para que pueda pronunciarse con un mínimo de autoridad sobre el particular y del modo en que lo hace. Motivos más que sobrados para estimar la impugnación que de dicho medio de prueba se hace de manera expresa por la defensa de los acusados. Si bien la misma no se limita a dicha impugnación sino que aporta su propia tasación obrante a los folios 336 y siguientes, haciendo comparecer a su autor, Francisco , en el acto del plenario , que lo ratifica. Dicho perito , Agente de la Propiedad Inmobiliaria, realiza su tasación acudiendo al método de comparación, llegando a la conclusión de que la vivienda en cuestión y a la fecha de la tasación, 10 de abril de 2017, tendría un valor de 73.400 € (1650 €/m2), teniendo en cuenta ' la situación actual de la actividad inmobiliaria, que presenta una tendencia a la baja, con una mayor oferta que demanda '. En cualquier caso cantidad que no alcanza ni siquiera la mitad del precio que se sostiene por la defensa del denunciante. Y si finalmente el pactado en escritura pública resulta ser inferior al precio medio de mercado, podría tener su explicación precisamente en la situación de necesaria liquidez de quien encontrándose de baja en su actividad profesional, con la consiguiente merma de ingresos, y con una serie de adiciones costosas de mantener (alcohol, drogas, sexo) , desea contar con los recursos necesarios para hacer frente a las mismas , que la vista de los saldos de las cuentas corrientes de su titularidad aportados con la denuncia ( folios 44 y 45 ) eran realmente exiguos. De hecho esta situación le es participada por Alejandro al médico forense especialista en psiquiatría forense que lo examina y emite informe psiquiátrico donde , bajo el epígrafe Exploración Psicopatológica , se dice: ' mantiene un estilo de vida disoluto, con visitas a prostitutas, amistades con toxicómanos, consumo regular de alcohol y cocaína, experiencia ocasional con opiáceos, inobservancia de horarios, desorden doméstico, gastos excesivos (antes de la curatela), etc '. Necesidad de liquidez que bien puede explicar la idea que ya tenía en mente el Sr Alejandro de vender un apartamento que no usaba ( sostuvo en el plenario que se había convertido en el 'picadero' del acusado ) , así como explicaría el precio pedido cuya cuantía siempre será determinante para una más pronta que tardía venta. Ni que decir tiene que cualquier otro problema sobre el pago del precio estipulado, pues el vendedor únicamente reconoce haber recibido 20.000 €, queda al margen del ámbito propio del ilícito penal que nos ocupa , como ya se avanzó con la doctrina jurisprudencial transcrita en fundamentos de derecho anteriores.

A la vista de lo expuesto y razonado esta Sala concluye que no ha quedado acreditada la existencia de la estafa imputada , pues lo realmente acreditado impide reconocer el necesario engaño precedente que exige el tipo penal por el que se acusa y , con ello , la propia existencia de conducta delictiva en los acusados.

Lo que nos debe conducir , como ya fue avanzado , al pronunciamiento absolutorio de los mismos frente a la acusación contra ellos formulada .



CUARTO.- Que en aplicación de los dispuesto en los artículos 123 y 124 CP , procede la declaración de las costas procesales de oficio .

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Miguel y Ana del delito de estafa que se le imputan por parte del Ministerio Fiscal , al que se adhiere la acusación particular sostenida por Alejandro a través de su curador Anibal .

Se declaran las costas procesales de oficio .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia , Sala Penal , para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.