Sentencia Penal Nº 419/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 64/2017 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCION 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA
S E N T E N C I A Nº 419/2018
PRESIDENTE, ILMA. SRA.
Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
Dña. MARÍA ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ
REFERENCIA:
PROC.ABREVIADO Nº 64/2017-C
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 10/2017
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº2 DE DIRECCION000
En la Ciudad de JEREZ a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.
Vista, en juicio oral y público, por la SECCIÓN Nº8 en JEREZ DE LA FRONTERA, de ésta Audiencia
de Cádiz, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado;
seguidas por delito de Abusos Sexuales contra el acusado Saturnino con DNI núm. NUM000 , nacido
en DIRECCION000 (Cádiz) el NUM001 de 1.972, hijo de Victoriano y de Enriqueta , y con domicilio
en DIRECCION001 ( DIRECCION000 ) en C/ ALAMEDA000 , núm. NUM002 de ésta localidad, y con
antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia. El acusado ha sido asistido del letrado Sr.
GARCÍA FIGUEROA y representado por el Procurador Sr. ARRIMADAS GARCÍA; siendo Acusación Particular
Dª. Herminia , asistida de la letrada Sra. PÉREZ VEGA y representada por la Procuradora Sra. TORO
SÁNCHEZ.
Ha sido igualmente parte el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. ANDRÉS ÁLVAREZ
MEDIALDEA y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ, que expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción referenciado, y con el número indicado, y seguida por todos sus trámites, se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código Penal solicitando la condena de Saturnino en la pena de tres años y seis meses de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; e imponer al penado la prohibición de aproximarse a la persona y domicilio de la víctima, a una distancia no inferior a 200 metros, y de comunicar por cualquier medio con las mismas, por tiempo superior en 5 años a la pena de prisión impuesta, de forma que la pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán de manera simultánea, con abono del tiempo en el que ha estado vigente la medida cautelar.

Solicita que indemnice a la menor por daño moral en 3000 euros.

La Acusación Particular califica como el Ministerio Fiscal, pero solicita la pena de cuatro años de prisión y que indemnice a la menor por daño moral en 6.000 euros.



SEGUNDO.- Dictado por el Instructor el Auto preceptivo, la representación del acusado.

Formuló escrito de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en los escritos de acusación, siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia, quedando registradas y señalándose fecha para el juicio, que tuvo lugar el día de la fecha en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, acusación particular, del acusado y de su defensa, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, se declaran expresamente probados los siguientes hechos: Que el 23 de enero de 2016 , entre las 15:30 y las 21:00 horas del día 23 de enero de 2016, Lorena , nacida el NUM003 de 2004, acudió junto a su madre a la finca del acusado sita en la CARRETERA000 , km. NUM002 , en DIRECCION000 , con el objeto de pasar la tarde y ver los animales de la finca.

El acusado se dispuso a ir a dar de comer a los animales, y le acompañó para ello la menor Lorena .

Ambos se montaron en un vehículo tipo tractor, y al bajarse del mismo, el acusado, simulando ayudar a bajar a la menor le tocó las nalgas con las manos y le dijo que si fuera más mayor ya se habría enamorado de ella.

Poco después, después de dar de comer a los cerdos, y disponiéndose a acudir a otros animales, el acusado cogió a la menor por la cintura y a continuación la agarró poniendo sus brazos por delante de la menor y subiendo y bajando los brazos, frotando de esta forma los pechos de la menor, ello lo hizo de nuevo cuando ambos se dirigían andando hacia la casa. Que el acusado también le dio un beso en el cuello a la menor.

Que la menor Lorena contó lo sucedido a su madre cuando se iban en el coche del lugar.

No consta que tales hechos le hayan causado un concreto daño psicológico

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal ha acusado de la comisión de dos delito de abuso sexual de los arts 183.1. del CP , a lo que se ha adherido la acusación particular.

Que la diferencia entre el delito de agresión sexual y de abusos es que en el primero ha de concurrir violencia o intimidación. En efecto el artículo 181.1 del Código Penal castiga al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizase actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona.

Dicho delito se define, por tanto, como la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de esta última.

Consta de un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal y de un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'animo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Todos estos elementos consideran el MF y la acusación particular que concurren en la conducta del acusado Saturnino el cual realizó sobre la victima menor de edad tres episodios de tocamientos, el primero al ayudarle a bajar del tractor en las nalgas y los dos posteriores abrazándola por detrás y restregando los brazos sobre el pecho, también le dio un beso en el cuello sin consentimiento de la victima al no tener capacidad para prestarlo.

Que en los tipos de abuso sexual el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un autentico consentimiento que pueda considerarse, mas allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual. Sobre ese fundamento común se articulan los distintos supuestos de la acción típica que encierran la común desvaloración de una relación sexual obtenida sin el apoyo de un acto verdaderamente libre por quien solo aparentemente consiente sin ejercer verdaderamente con ello su libertad.



SEGUNDO.- La sala tras apreciar bajo el principio de inmediación y contradicción las pruebas practicadas en el juicio llega a la convicción necesaria de la culpabilidad del acusado Saturnino ya que se han practicado pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado en este proceso penal. Así, en primer lugar no ha resultado creíble el testimonio del acusado que incurre en contradicciones, así en instrucción negó que fuera en el tractor con la menor y en el juicio reconoce que le acompaño a dar de comer a los cerdos en el tractor, niega que fueran solos , señala que en todo momento estaba un trabajador y que como no cabían en el tractor iba en los pies de este, sin embargo resulta sumamente extraño que en absoluto aluda a la identidad del trabajador en toda la causa y aun mas no lo ha presentado como testigo. La defensa alega que porque no hubiera visto nada, pero que dada la mecánica de dar de comer al ganado, debiéndose abrir la valla en introducir marcha atrás el tractor para depositar el grano que lleva en la pala en el suelo ,ha de intervenir otra persona. Ello no lo dijo en instrucción y no existe justificación para no proponerlo de testigo, sera la sala la que podría valorar su testimonio en relacion a los hechos denunciados.

Que si reconoce que después de dar de comer a los cerdos se dirigieron a la casa el y la menor andando, siendo este el momento del resto de los episodios denunciados, en absoluto alude que en estos momentos fuera alguien con ellos, igualmente señala que estaban todas las dependencias muy cercas, lo que se contradice con el testimonio de la madre de la menor , que declara que a donde fuero a dar de comer a los animales estaba retirado de la vivienda. Ha resultado sumamente raro a la sala que cuando se refiere a la familia que vive en el campo siendo amigos de la madre de la menor lo haga muy de puntillas, señalando con posterioridad la madre que era su novia, lo que corrobora la menor. Así mismo habla de la existencia de una familia y resulta que solo se encontraba la amiga de la madre, también brasileña y dos amigos mas. También resulta extraño que reconociendo que llevaba cinco años como mínimo sin ver a la menor, la madre dice que un año y medio aproximadamente, la menor le cuente que los niños del colegio la consideran fea, que su madre la encierra y le dice que los hombres son malos, frase que niegan tanto la madre como la menor, ninguna explicación lógica existe para que la menor diga esto, no se entiende que finalidad persigue el acusado, pero se plantean dudas sobre la veracidad de tales afirmaciones. Es importante que Saturnino reconoce que tenia buena relación y que ningún animo espurio existe.

Por su parte la madre de la menor Herminia señala que se fueron solos el acusado y la menor, que ella no lo sabia, creía que la menor estaba en la sala de ordeño que se encuentra junto a la casa, que cuando no vio a la menor se preocupo, aunque tenia total confianza con el acusado y no se podía esperar lo que paso; que en la citada sala es donde estaban los trabajares que le dijeron que se habría ido la menor con Saturnino para darle de comer a los cerdos, que ya estaba anocheciendo y cuando vio a la menor andando con Saturnino , miro a ésta que bajo la cabeza, teniendo el presentimiento de que algo había pasado, que cuando se montaron en el coche le contó que Saturnino le había tocado, que le pregunto si había ocurrido algo mas lo que la menor negó.

La menor Lorena desde el primer momento relata de igual forma lo sucedido, declara que iban los dos solos en el tractor, que al ayudarle a bajar del mismo con una mano con la otra le tocó las nalgas, que ella no dio importancia pero que después en dos ocasiones la abrazo por detrás restregando los brazos por el pecho y diciéndole que era muy guapa y que si fuera mayor se enamoraría de ella, que también le dio un beso en el cuello, que ella sintió miedo y empezó a andar rápido, diciéndole el acusado que no fuera tan rápido que no podía verle sus ojos bonitos y también le dijo que no contara nada, niega que hubiera otra persona con ellos y que se lo contó a su madre al subir en el coche para irse.

Por ultimo el informe pericial de de Margenes y Vínculos que están especializados en valorar el testimonio de los menores en delitos contra la libertad sexual, califican el testimonio de la menor como creíble, tanto en el análisis de la credibilidad subjetiva pues no incurre en contradicciones, es coherente y responde a una vivencia vivida como externa pues no existe influencia de terceras personas ni le anima venganza.

En el análisis y valoración de la prueba hemos de tener presente que a tenor del relato de hechos realizado por la víctima, éstos se han llevado a cabo sin la presencia de testigos, lo que por otra parte suele ser lo habitual dada la naturaleza del delito, que se comete en la privacidad e intimidad, no siendo posible en la mayoría de los casos la presencia de testigos, siendo por ello una prueba de cargo la propia declaración de las victimas.



TERCERO.- Disponemos por tanto únicamente del testimonio de un testigo único, el de la víctima, que adquiere un carácter preponderante, de suma importancia, siempre que su evidencia no sea destruida por otras pruebas de mayor fuste o cuando por su propio contenido conduzcan a situaciones absurdas o sin posible sentido real. El Tribunal Supremo ha venido afirmando reiteradamente que la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La jurisprudencia ha delimitado los elementos que deben conjugarse en dichos testimonios para enervar por sí solos la presunción de inocencia, en su doble vertiente de derecho fundamental y principio informador del proceso penal. Resolver el tema de la credibilidad de un testigo con criterios exclusivamente subjetivos del juez o tribunal, basados en circunstancias aparentes o puntuales, tales como la capacidad de exposición o convicción personal, real o fingida, que pueda tener dicho testigo en el acto del juicio oral, por mucha que sea la experiencia del juzgador, es criterio poco recomendable por las evidentes posibilidades que implica de cometer errores de bulto. De ahí la necesidad de acudir a un criterio técnico ya asentado, por tanto, suficientemente conocido por todos los operadores jurídicos. Dichos criterios han de tomarse como tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( S.ST.S. 28 de septiembre de 1988 EDJ 1988/7442 , 26 de mayo EDJ 1992/5337 y 5 de junio de 1992 EDJ 1992/5831 , 8 de noviembre de 1994 EDJ 1994/8268 , 27 de abril EDJ 1995/2140 y 11 de octubre de 1995 EDJ 1995/5456, 3 EDJ 1996/2166 y 15 de abril de 1996 EDJ 1996/1565, 30 de septiembre EDJ 1997/6898, 29 de diciembre de 1997 EDJ 1997/10550, 7 de mayo de 1998 EDJ 1998/5141, 23 de marzo EDJ 1999/6046, 22 de abril de 1999 EDJ 1999/9976, Y 26-4-2000 EDJ 2000/7359 entre otras muchas. Son los siguientes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones previas acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento o venganza que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando una incertidumbre incompatible con la formación de un estado de convicción inculpatorio asentado sobre bases firmes.

En la presente causa ese requisito se da porque ciertamente no se han constatado la existencia de móviles espurios, de venganza, resentimiento, odio o cualquier otro de análoga significación, consta que se conocían con anterioridad , mantenían buena relación, la madre declara que tenia plena confianza en el acusado y que en absoluto se esperaba lo sucedido.

b) Verosimilitud, dado que el testimonio, con mayor razón al tratarse de un perjudicado, debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido de la pura manifestación subjetiva.

Este requisito a juicio de la sala concurre dado el testimonio de la menor que no incurre en contradicciones , esta probado por reconocerlo el acusado que se fueron en el tractor y la madre corrobora que vio llegar a los dos solos andando , ademas esta corroborado por el informe pericial que como hemos señalado califica de creíble el testimonio de la menor y responde a experiencia vivida.

c) Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades o contradicciones. Requisito que concurre pues siempre ha mantenido de igual forma como ocurrieron los hechos.' En consecuencia el presente caso, tras valorar las pruebas practicadas bajo el principio de inmediación se llega a la convicción de que la victima ha sido objeto de abuso sexual por parte del acusado Saturnino pues dada su menor edad no puede prestar un consentimiento valido, siendo mas verosímil el testimonio prestado por la menor que el del acusado La realización de tocamientos con animo libidinoso a un menor de edad constituye el delito de abuso sexual del que se le acusa previsto y pendo en el art.183.1 del CP

QUINTO.- Del mencionado delito es responsable el acusado Saturnino conforme a lo previsto en el art. 27 del Código Penal , por su ejecución directa y material.



SEXTO.- Que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO-. En cuanto a la pena a imponer, cabe decir que el art. 183 condena prevé una pena de entre dos y seis años de prisión, debiéndose individualizar la pena en función de la conducta concreta del acusado entendemos que teniendo en cuenta la no concurrencia de circunstancias modificativas y que los hechos han consistido en varios tocamientos, entendemos procede imponer la pena de dos años y tres meses de prisión.

Conforme al artículo 56, dicha pena lleva como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme al artículo 57.2 CP , en relación con el artículo 48.2 CP procede imponer al penado la prohibición de aproximarse a la persona y domicilio de la víctima, a una distancia no inferior a 200 metros, y de comunicar por cualquier medio con las mismas, por tiempo superior en 5 años a la pena de prisión impuesta , de forma que la pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán de manera simultánea, con abono del tiempo en el que ha estado vigente la medida cautelar.

OCTAVO-. Que toda persona criminalmente lo es también civilmente. El MF solicita se indemnice a la victima en la cantidad de 3000 euros por daños morales, la acusación en su escrito solicito responsabilidad civil e 6000 euros. Que en este caso concreto no existe prueba alguna de que el abuso sexual cometido contra Lorena le haya ocasionado secuelas concretas, pues por sus circunstancias no consta que tales hechos le hayan causado un concreto daño psicológico, de hecho se descarto seguir terapia alguna .No obstante dados los hechos cometidos y en atención precisamente a las circunstancias de la victima consideramos procedente indemnizarle en la cantidad de 3000 euros por daño moral al ser una cantidad proporcional y ajustada NOVENO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que se impone el pago de las costas al condenado incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Acusado Saturnino como responsable en concepto de autor de un delito DE ABUSO SEXUAL antes definido de los arts 183. del CP , sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES de prisión.

Así mismo, le condenamos a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede imponer al penado la prohibición de aproximarse a la persona y domicilio de las víctimas, a una distancia no inferior a 200 metros, y de comunicar por cualquier medio con las mismas, durante 5 años, de forma que la pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán de manera simultánea, con abono del tiempo en el que ha estado vigente la medida cautelar.

Se condena al acusado a que le indemnice a Lorena como responsable civil en la cantidad de 3.000 euros mas los intereses legales y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

Acredítese la solvencia del acusado.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, para cuya preparación las partes tienen el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la notificación de esta resolución.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.