Sentencia Penal Nº 419/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 805/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO EVC
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2016/0021405
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 805/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 06 de DIRECCION001
Procedimiento Abreviado 373/2016
Apelante: D./Dña. Debora y D./Dña. Benigno y D./Dña. Elisabeth
Procurador D./Dña. MARÍA DEL CARMEN BARRERA RIVAS y Procurador D./Dña. CRISTINA
SARMIENTO CUENCA
Letrado D./Dña. JOSÉ MARÍA MUÑOZ CARAVANTES y Letrado D./Dña. FERNANDO SÁNCHEZ
GONZÁLEZ
Apelado: D./Dña. Cesar y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. FRANCISCO FRANCO GONZÁLEZ
Letrado D./Dña. DAVID GARCÍA ASENJO
Ilmos./as. Sres./Sras. Magistrados/as:
DÑA. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA (PRESIDENTE PONENTE)
D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS
D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI
SENTENCIA Nº 419 /2018
En Madrid, a 30 de mayo de 2018.
VISTOS en segunda instancia por la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid los
presentes autos de procedimiento abreviado nº 373/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 6 de
DIRECCION001 por un delito de amenazas y un delito leve de injurias contra Cesar , representado por el
Procurador D. Francisco Franco González y defendido por el Letrado D. David García Asenjo.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de DIRECCION001 se dictó sentencia con fecha 01/12/17 , con los HECHOS PROBADOS del tenor siguiente: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, expresa y terminantemente se declara probado: ÚNICO .- Que el acusado, Cesar , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 y con antecedentes penales cancelables, acudió el día 13 de enero de 2016, sobre las 15:00 horas, al domicilio de los padres de Debora , con quien tuvo una relación sentimental hasta el año 2014, fruto de la cual tuvieron cuatro hijos. Este domicilio está sito en la CALLE000 , nº NUM001 de la localidad de DIRECCION000 .

Una vez allí, y tras una discusión con la familia de Debora , empezó a ponerse agresivo, por lo que tuvo que pedirle ésta a su padre que se metiera dentro de la casa. En ese momento, Cesar , con ánimo de atemorizar y de ofender a Debora , empezó a decir 'puta, zorra; te voy a matar; voy a quemar la casa con todos dentro; te voy a pegar cuatro tiros'. Debido a esa situación, y pensando que podía hacer realidad lo que decía, la hermana de Debora , llamada Elisabeth , que oyó a distancia lo que pasaba, llamó al 112 para activar el protocolo de psiquiatría, dado que el acusado tiene diagnosticada una esquizofrenia con episodios depresivos moderados. Además, presenta descontrol heteroagresivo verbal, lo que no le altera sus capacidades cognitivas, aunque sí tiene alteradas su capacidad de autocontrol.

El día 14 de enero de 2016 se dictó en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION001 auto de medidas cautelares de prohibición de acercarse a Debora , a Elisabeth y a Benigno , a menos de 500 metros de distancia. Se le prohibía igualmente comunicarse con ellos'.

Y cuyo FALLO establece: 'Que debo codenar y condeno a Cesar del delito amenazas en el ámbito doméstico por el que ha sido acusado, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A la que hay que añadir la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por nueve meses y prohibición de acercarse a menos de quinientos metros (500) de Debora , a su domicilio, residencia, trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, así como comunicarse con ella de cualquier forma por un plazo de un año.

Debo condenar y condeno a Cesar como autor criminalmente responsable de un delito leve de injurias a la pena de cinco días de localización permanente, con imposición de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación de Debora .

Que debo absolver y absuelvo a Cesar del delito de injurias y amenazas por el que fue objeto de acusación contra Elisabeth y Benigno , declarando de oficio las costas causadas.

Se mantienen las medidas cautelares adoptadas en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION001 el día 14 de enero de 2016 hasta que la sentencia sea firme'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Debora , así como por la representación procesal de Elisabeth y Benigno , sobre la base de los motivos que constan en el escrito que serán objeto del fondo del recurso, que fue impugnado por la representación procesal de Cesar y por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS No se entra a conocer de los mismos.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: La Procuradora doña María José Blanco Delgado, actuando en nombre y representación de Debora , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 6 de DIRECCION001 (Madrid) en el procedimiento abreviado número 373/2016 con fecha 1 de diciembre de 2017, aclarado por el auto dictado con fecha 15 de enero de 2018.

Alegaba en su recurso que la acusación particular había efectuado una calificación más grave que la del Ministerio Fiscal y que, de forma subsidiaria, había solicitado la imposición de medidas de seguridad, habiendo hecho tanto Debora como Elisabeth referencia a los mensajes de texto y audio enviados por el acusado unos días antes, como ya mantuvieron en su declaración en sede judicial, mensajes que crearon un estado elevado de ansiedad y miedo en la perjudicada, al haber verbalizado el acusado su intención de acabar con la vida de su padre, amenazando también a su hermana.

Por otra parte, indicaba que el acusado no negó en su declaración en fase de instrucción que el número de teléfono por el que se le preguntó fuera suyo, número desde el cual fueron enviados los mensajes y audios amenazantes y, tras estos mensajes, enviados con intención de atemorizar, y cuatro días después acudió en su busca, reiterando las amenazas.

Alegaba que los hechos debían haber sido considerados como constitutivos de un delito de amenazas del artículo 169 del Código Penal , puesto que la intención del acusado era la de infundir miedo y amenazar con un mal constitutivo de delito (homicidio), recogido en dicho precepto, al amenazar con quemar la casa y con matar, y que, en cuanto a la petición de condena por un delito del artículo 208.2 del Código Penal , el mismo se podía apreciar en alguno de los mensajes y más aún en lo ocurrido el día 13, en la calle, delante de personas que pasaban por la misma y vecinos.

Asimismo, manifestaba su disconformidad con la apreciación de la atenuante del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.1 del Código Penal , por considerar que el acusado era plenamente consciente de sus actos y se escudó en su enfermedad para justificar sus comportamientos.

En cuanto a la responsabilidad civil tratada en el auto aclaratorio, consideraba que existió un delito y un daño moral porque el acusado envió varios mensajes amenazantes contra su representada y su familia a distintas horas con amenazas creíbles, ocurriendo uno de los hechos en presencia de cualquier persona que pasara por la calle.



SEGUNDO: La Procuradora doña Cristina Sarmiento Cuenca, actuando en nombre y representación de Elisabeth y de Benigno , formuló asimismo recurso de apelación contra la sentencia.

Consideraba que en la causa existían pruebas de los hechos ocurridos desde el día 9 de enero hasta el día 13 de enero de 2017, habiendo denunciado sus representados los hechos ante la guardia civil, habiéndose formulado en la vista preguntas sobre los hechos y aportado como prueba documental la copia de unos mensajes que Cesar remitió a Elisabeth , a su messenger personal, el día 9 de enero de 2017, cuatro días antes de que el mismo acudiera a la vivienda de sus padres y les amenazara a todos, constando dichos hechos en las declaraciones de Elisabeth y Debora ante la guardia civil y en sede judicial, habiéndose tenido en cuenta el mensaje del día 9 de enero de 2016 para el dictado de la orden de protección concedida, sin que la prueba documental aportada haya sido impugnada por ninguna de las partes y, si bien el Ministerio Fiscal acotó los hechos únicamente al día 13, los mismos tuvieron su origen en el fin de semana anterior, principalmente los días 9 y 10 de enero, sobre los cuales se interrogó a las testigos en el acto de la vista.

Asimismo, alegaba error en la apreciación de los sujetos pasivos a los que representaba la acusación particular, error en la valoración de la prueba e indefensión, al haber entendido Su Señoría que no había acusación por los delitos cometidos sobre su mandante, sino sobre doña Debora , quedando sin juzgar los delitos más importantes, manteniendo únicamente la acusación realizada por la Fiscal por un delito de injurias leves sobre doña Elisabeth . Consideraba que el sujeto pasivo de los delitos había quedado claro y que se había producido una personación en nombre de Elisabeth y de Benigno .

Finalmente, alegaba error en la valoración de la prueba por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a que no se produjera indefensión, ya que se admitieron dos pruebas propuestas por las acusaciones particulares en el auto de admisión de pruebas y no se llevó a cabo su práctica porque Su Señoría entendió que no eran necesarias, en concreto, la reproducción de los audios que Cesar remitió a Debora y la declaración testifical de los agentes de policía local que acudieron a casa de los perjudicados, donde Cesar acudió a amenazarles, lo que provocó la oportuna protesta.

Asimismo, indicaba que el Juzgador no dio validez a los audios de WhatsApp remitidos por el acusado a Debora porque no habían sido cotejados, pese a que fueron oídos personalmente por el Juez que acordó el dictado de la orden de protección y nadie los impugnó, habiendo acudido las perjudicadas al acto del juicio oral con sus dispositivos.

En cuanto a los agentes intervinientes, si bien no fueron testigos de las amenazas que vertió Cesar sobre los perjudicados, sí lo fueron de la actitud inmediatamente posterior del encausado, llegando a suspenderse en una ocasión la vista porque no habían sido citados en forma y eran imprescindibles para el recurrente. Mostraba también su desacuerdo con la atenuante apreciada al acusado, a cuyo efecto solicitó la declaración de los agentes para que depusieran sobre el cambio de actitud que éste presentó al percatarse de su presencia.

Finalmente, alegaba error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a que no se produjera indefensión, ya que Su Señoría entendió que el sujeto pasivo de las amenazas dirigidas por Cesar a Elisabeth y a Benigno era Debora y no y aquéllos, pues dijo que esas amenazas sobre ellos se las comunicó a Debora en una suerte de forma de producirle más dolor, con lo que no estaba de acuerdo, puesto que las amenazas que remitió Cesar a Elisabeth el el día 9 de enero las remitió a su messenger personal y, cuando el día 13 de enero acudió al domicilio de los padres de Debora y Elisabeth , Cesar comenzó a amenazar e insultar personalmente a Benigno , gritando los insultos contra Benigno y Elisabeth para que los oyeran también ellos.

Indicaba que las amenazas no podían ser calificadas como amenazas leves, puesto que fueron amenazas de muerte y debieron considerarse como constitutivas de un delito de amenazas graves del artículo 169 del Código Penal .

Asimismo, alegaba error en la valoración de la prueba, por entender Su Señoría que los audios no tenían validez, pero escogió el menos significativo con respecto al contenido amenazante.

Por todo ello, solicitaba la revocación de la resolución recurrida y la condena del acusado como autor de un delito de amenazas graves del artículo 169.2 del Código Penal y de un delito de injurias graves de los artículos 209 y 208.2 del Código Penal sobre la persona de Elisabeth , por un delito de amenazas graves del artículo 169.2 del Código Penal y de injurias graves de los artículos 209 y 208.2 del Código penal cometidos sobre la persona de Benigno a las penas contenidas en su escrito de acusación y al pago de la responsabilidad civil expresada y, subsidiariamente, ante los defectos alegados, que han provocado indefensión, solicitaba la nulidad de la sentencia y de la vista y la repetición del juicio.



TERCERO: La Procuradora doña María José Blanco Delgado, actuando en nombre y representación de Debora , se adhirió al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Elisabeth y Benigno , en cuanto al error en la valoración de la prueba y la prueba admitida y no practicada, considerando necesario que se escuchasen los audios y la declaración de los agentes de policía.



CUARTO: El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Elisabeth y Benigno solicitó la desestimación del mismo.



QUINTO: El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Debora solicitó la desestimación del mismo.



SEXTO: El Procurador don Francisco Franco González, actuando en nombre y representación de Cesar , en su escrito de impugnación al recurso interpuesto por la representación procesal de Elisabeth y Benigno y al recurso interpuesto por la representación procesal de Debora , solicitó la desestimación de los mismos.

SÉPTIMO: Los recursos interpuestos por la representación procesal de Debora y por la representación procesal de Elisabeth y de Benigno deben ser parcialmente estimados.

Este Tribunal examinará en primer lugar uno de los motivos alegados por las partes recurrentes en ambos recursos, que a juicio del mismo debe determinar la nulidad de la resolución recurrida, así como la del acto de la vista y la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al del señalamiento del juicio oral, al apreciarse la vulneración del derecho de defensa, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la práctica de las pruebas debidamente propuestas y admitidas por ambos recurrentes.

El examen de dicho motivo que, como ya se ha anticipado, acarreará la declaración de nulidad del acto del juicio oral, eximirá a la Sala del examen de los restantes motivos alegados en ambos recursos.

Examinadas las actuaciones, se constata que, formulado escrito de conclusiones provisionales por la acusación particular ejercida por Debora , la misma propuso en aquél como pruebas para su práctica en el acto del juicio oral la citación de Debora , Elisabeth , Benigno , funcionarios de la policía local con carnet profesional número NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , la pericial consistente en la citación de la médico forense doña Frida y la documental consistente en la lectura de las actuaciones y del CD de los autos obrante al folio 83 de las actuaciones.

Asimismo, la acusación particular ejercida por Elisabeth y Benigno propuso en igual trámite idénticas pruebas.

Igualmente, dichas pruebas fueron propuestas en su totalidad por la defensa del acusado, a excepción de la documental consistente en la audición de los CD con los audios, por no haber sido cotejados por el secretario judicial.

En el auto dictado en el Juzgado de lo Penal número 6 de DIRECCION001 con fecha 15 de diciembre de 2016 se declararon pertinentes todas las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, las acusaciones particulares y las defensas para su práctica en el acto del juicio oral.

No obstante, en el acto del juicio oral, el Magistrado Juez a quo, una vez practicadas las restantes pruebas propuestas y admitidas, manifestó literalmente: 'no vamos a hacer ya la pericial porque queda acreditado y no hay ninguna impugnación. Los policías locales yo creo que tampoco son necesarios porque no fueron testigos presenciales del hecho y llegaron cuando estaba todo bien. Con esta testifical creo que es suficiente. Y el visionado tampoco es procedente'.

Ante ello, el Letrado de la acusación particular ejercida por Debora manifestó que le gustaría que se escucharan al menos dos audios, pretensión que fue desestimada, en tanto que el Letrado que ejercía la acusación particular de Elisabeth y Benigno manifestó que se adhería a la solicitud de su compañero y formulaba protesta.

Lo cierto es que las pruebas propuestas por las acusaciones particulares, debidamente personadas en sus escritos de conclusiones provisionales y admitidas en el auto de admisión de pruebas dictado en el Juzgado de lo Penal, debieron ser practicadas en el acto del juicio oral, a menos que hubieran renunciado a ellas las partes proponentes, que fueron tanto las acusaciones particulares como la defensa del acusado, con excepción en este último caso de la prueba documental del CD con los audios, no siendo procedente que el Magistrado Juez a quo decidiera por su cuenta y riesgo que dichas pruebas no eran pertinentes, más aún cuando las partes manifestaron que no renunciaban a su práctica, formulando la oportuna protesta contra la denegación de las mismas, sin que se diera tampoco la palabra a la Letrado del acusado, también proponente de la testifical de los agentes de policía, para que manifestara lo que considerase oportuno en cuanto a la denegación de la práctica de los mismos.

Por ello, el acto del juicio oral se encuentra viciado de nulidad, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que determina: ' Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'.

En el supuesto de autos dicha indefensión se ha producido, puesto que las pruebas propuestas por las dos acusaciones particulares y por la defensa del acusado, de forma nominativa en los tres casos y no por mera adhesión, fueron admitidas, sin que se practicasen en el plenario por la sola voluntad del Magistrado Juez a quo, pese a que las partes en sus escritos de proposición de las pruebas habían acreditado que las mismas eran necesarias para la defensa de sus intereses y pese a que los proponentes manifestaron su reiteración en la necesidad de su práctica y protestaran contra la denegación de la misma, vulnerando así su derecho a la tutela judicial efectiva, su derecho de defensa y su derecho a la práctica de las pruebas oportunamente propuestas y admitidas.

La declaración de nulidad debe afectar al propio acto del juicio oral, en el que se produjeron dichas vulneraciones y no sólo a la sentencia, debiendo procederse al nuevo señalamiento del juicio oral, que deberá celebrarse por otro Magistrado Juez distinto del que celebró el juicio y dictó la sentencia, a fin de no comprometer la imparcialidad objetiva del mismo.

OCTAVO: Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Debora y el interpuesto por la representación procesal de Elisabeth y Benigno contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 6 de DIRECCION001 (Madrid) en el procedimiento abreviado número 375/2016 con fecha 1 de diciembre de 2017, debemos decretar y decretamos la nulidad del acto del juicio oral celebrado el día 28 de noviembre de 2017 en dicho Juzgado y de la sentencia dictada con fecha 1 de diciembre de 2017, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior al del señalamiento del juicio oral, que deberá ser celebrado por Magistrado Juez distinto del anterior, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse, en su caso, los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.