Sentencia Penal Nº 42/2004, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 10/2004 de 18 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

SANTANDER

SENTENCIA: 00042/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 10/2004.

SENTENCIA Nº : 42/ 2004.

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. AGUSTIN ALONSO ROCA.

Magistrados :

Dª MILAGROS MARTINEZ RIONDA.

D. IGNACIO MATEOS ESPESO.

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En Santander, a dieciocho de Mayo de dos mil cuatro.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 396/2002, Rollo de Sala Nº 10/2004, por delito contra la Propiedad Intelectual, contra Jose Daniel , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por el Procurador Sr. Noreña Losada y defendido por el Letrado Sr. Ruiloba Alvariño.

Siendo parte apelante en esta alzada el MINISTERIO FISCAL, y parte apelada Jose Daniel .

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. AGUSTIN ALONSO ROCA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha ocho de Septiembre de dos mil tres, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente :

"HECHOS PROBADOS" :

Probado y así se declara que el 24 de Junio de 2001, cuando se celebraban las fiestas patronales de Maliaño, Jose Daniel , emigrante ecuatoriano con residencia legal en España, quien se dedica habitualmente a la venta ambulante, colocó un puesto con 30 CD, ignorando que se trataban de copias no autorizadas para ser vendidas.

"FALLO" :

Que debo absolver y absuelvo a Jose Daniel de un delito contra la propiedad intelectual previsto y penado en el artículo 270 del Código Penal, declarando de oficio las costas procesales.

SEGUNDO : Por el MINISTERIO FISCAL se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se acordó, mediante providencia de fecha treinta de Marzo de dos mil cuatro, oir al acusado, en seguimiento de la doctrina instaurada por el Tribunal Constitucional tras su Sentencia Nº 167/2002, teniendo presentes las piezas de convicción ante la Sala y en el acto de la vista, lo que se celebró el día cuatro de los corrientes, sin que los 30 CDs se trajeran a la causa, al haber sido destruidos, tras lo cual la Sala ha deliberado y fallado el recurso.

Hechos

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, a los que se añadirá : " No consta acreditado que los treinta discos compactos fueran copias ilícitas y no aptas para ser vendidas ".

Fundamentos

PRIMERO : Siendo los hechos objeto de imputación el ofrecimiento en venta por parte del acusado de treinta discos compactos digitales en el mercadillo de Maliaño en fiestas, e imputándose un delito contra la propiedad intelectual del artículo 270 del Código Penal, la sentencia de instancia absolvió a éste por entender, por un lado, que no supo o no pudo distinguir que los discos que vendía eran copias de los originales y que, por otra parte, desconocía la prohibición de la venta de copias ilegales de discos.

Sin decirlo expresamente, el Juez está absolviendo al acusado por entender que existió tanto error en el objeto del delito (pensó que los discos eran auténticos y originales, lo que constituiría un error de tipo) como error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal (pensó que no había óbice alguno para vender cualquier clase de discos, lo que constituiría un error de prohibición), pero nada dice sobre si esos errores eran o no vencibles o invencibles, lo cual tiene absoluta relevancia a la vista de lo establecido en el artículo 14 del Código Penal.

SEGUNDO : No obstante, tanto para determinar si hubo dolo eventual -tesis del Fiscal en el recurso- como para determinar si en el acusado existió error, de tipo o de prohibición -tesis, sin así decirlo expresamente, de la defensa del acusado-, y, sobre todo, para determinar si éste era o no vencible, es preciso, por un lado, oír al acusado, y, por otro, ver los treinta discos compactos que éste se encontraba vendiendo cuando fue detenido, para comprobar si se trataba de copias burdas, meras copias serviles o copias perfectas de cuya autenticidad pudiera dudarse.

La audiencia del acusado se practicó tanto en la instancia, como -por aplicación directa de la doctrina del Tribunal Constitucional asentada a partir de su Sentencia Nº 167/2002- en esta alzada.

Sin embargo, no constando en los autos que los treinta discos compactos estuvieran -como pieza de convicción que eran- en la Sala y a disposición del Juzgador, del Fiscal y del Abogado Defensor, bien todos ellos, bien alguno, habida cuenta que ni resultaba necesaria, ni conveniente, su destrucción, ni su almacenamiento o custodia comportaban peligro real o potencial, supuestos previstos en el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -aquí no tenemos en cuenta su actual penúltimo párrafo, pues se añadió por el Legislador con posterioridad al juicio oral celebrado en la presente causa-, la Sala debe inferir que lo acontecido ha sido uno de estos dos supuestos : 1º) O bien los discos sí estuvieron a la vista de las partes en el acto del juicio, sólo que no se documentó en acta, en cuyo caso preciso le resultaría a la Sala examinarlos, para poder tener los mismos elementos de juicio que el Juez a quo y poder determinar si hubo o no error de tipo y si éste, de existir, era o no vencible; 2º) O bien los discos no llegaron a estar en presencia del Juez y las partes en el acto del juicio oral, en cuyo caso igualmente la Sala debería suplir la inactividad tanto del Juez como de las partes en orden a la comprobación de los elementos externos de tales discos y la mejor o peor falsificación -si es que la hubo- de su carátula y/o etiqueta interna, signos éstos suficientemente distintivos de su condición de original o de copia, y en este último caso, de la gradación de la calidad de la copia -desde la burda hasta la perfecta-.

Porque sólo comprobando esos parámetros la Sala puede entrar a examinar la mayor o menor credibilidad de las razones exculpatorias del acusado, habida cuenta que han sido reproducidas por éste en el acto de audiencia del mismo en la alzada.

TERCERO : Tal circunstancia no ha sido posible, porque los discos compactos objeto de este proceso fueron destruidos, junto con otros que constituían piezas de convicción en otros procesos penales. Las diligencias se iniciaron en atestado único, con detención de cuatro personas en sendos puestos de venta y aprehensión de todos los CDs ofrecidos a la venta en los referidos puestos, CDs que, contrariamente a las diligencias, que sí se testimoniaron y separaron a instancia del Ministerio Fiscal, para conformar cuatro procedimientos separados, no se desglosaron, uniendo a cada causa las piezas de convicción individualmente aprehendidas a cada detenido, remitiéndose todas ellas al primero de los Juzgados que conocieron de los diferentes juicios orales, a la sazón el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santander, el cual, una vez firme su sentencia, ordenó la destrucción de los discos -de todos-, la cual se llevó a efecto el día diecisiete de Noviembre de dos mil tres.

Consecuencia de todo ello es que esta Sala no ha podido examinar esos treinta discos, ni, por tanto, ha podido comprobar si los discos eran originales o meras copias, ni si éstas eran burdas, simples, bien hechas o casi perfectas, susceptibles de generar error en el acusado sobre su condición de originales. Item más cuando en el acto del juicio en la instancia no compareció ningún perito a corroborar esos extremos, y el único dictamen pericial obrante en los autos es el adjunto al atestado, elaborado por perito de AFYVE -y por tanto, parcial-, el cual, sin embargo, nada dice sobre esos concretos extremos, y se limita a valorar la mercancía intervenida y los perjuicios económicos a los productores fonográficos.

La Sala carece, por consiguiente, de elementos que permitan variar las consideraciones de orden tanto fáctico como jurídico expuestas por el Juez a quo en su sentencia, lo que obliga a confirmar ésta.

CUARTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha ocho de Septiembre de dos mil tres dictada por el Juzgado de lo Penal Nº DOS de Santander, en los autos de Juicio Oral Nº 396/2002, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos de confirmar y confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.