Sentencia Penal Nº 42/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Rec 823/2004 de 05 de Febrero de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 42/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MIGUEL CARMONA RUANO

MAGISTRADOS:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

MARIA DEL ROSARIO MARTIN RODRIGUEZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 823/2004

ASUNTO PENAL NÚM. 362/2003

JUZGADO DE LO PENAL Nº 12 DE SEVILLA

En la ciudad de SEVILLA a cinco de febrero de dos mil cuatro.

Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyos recursos fueron interpuestos por las representaciones de Manuel , Luis Andrés Y Cosme . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº 12 de Sevilla , dictó sentencia el día 1 de Diciembre de 2003 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo condenar y condeno al acusado Cosme com autor de un delito continuado de robo con fuerza, ya circunstanciado, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas.

Que debo condenar y condeno a los acusados Luis Andrés y Manuel como autores de un delito de receptación ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de SIETE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas.

Sírvales de abono, en su caso, el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Una vez firme esta resolución, remítase testimonio de la misma al Juzgado de lo Penal Número 5 de esta Capital, para los efectos procedentes en la ejecutoria núm. 318/01, respecto al condenado Cosme ."

En la referida sentencia se declaraban probados los siguientes hechos:

"Entre las 23,00 horas del día 1 de junio de 2.002 y las 1.10 horas del día siguiente, 2 de junio, el acusado Cosme , mayor de edad, anteriormente condenado, en sentencia de fecha firme de 08-09-01, por un delito de robo, a la pena de 1 año de prisión, condena por la que se le concedió la suspensión el día 14-05-02, y condenado en sentencia firme el 27-05- 02 , por un delito de robo, a la pena de 6 meses de prisión, se dirigió a la calle Pedro Lavirgen de Dos Hermanas, donde se encontraba estacionado el turismo matricula DI-....-VQ , propiedad de Fidel , y con ánimo de apoderarse de lo que de valor encontrara, rompió el cristal de la puerta delantera derecha, accediendo a su interior, donde se apoderó de diferentes efectos, como unas gafas de sol, dinero en efectivo, un llavero y una cartilla de ahorros; efectos todos ellos, que fueron poco después recuperados por su dueño, quien no reclama nada por los daños causados a su vehículo.

Minutos después, el acusado se dirigió a la calle trasera de la Hermandad del Gran Poder de Dos Hermanas, donde se encontraba estacionado el vehículo matrícula ....-NYP , propiedad de Frida y asimismo, con intención de apoderarse de lo que de valor encontrara, tras fracturar el cristal de la puerta del conductor, se apoderó de diversos efectos, tales como un cargador de compact disc, un llavero, una medalla con cordón y 16 compact-disc, efectos por los que su dueña no reclama, al haberlos recuperado, así como tampoco por los daños en su turismo.

Poco después, el acusado se dirigió a la calle Jesús de Grimarest de Dos Hermanas y a fin de obtener dinero en efectivo, vendió a los acusados Manuel y Luis Andrés , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, 14 compact disc y un doble cassette, procedente del vehículo de Frida ; acusados estos que los comparon a sabiendas de su ilícita procedencia y por la suma total de 9 euros.

Cada compact disc tenía un valor entre 12,02 euros y 15,03 euros."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, por las representaciones de Manuel , Luis Andrés y Cosme y admitidos los recursos y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se añade al final del relato la siguiente frase: En el momento de cometer los hechos antes mencionados Cosme era adicto al consumo de sustancias estupefacientes teniendo por esta circunstancias afectadas sus facultades volitivas.

Fundamentos

Recurso de Cosme .

PRIMERO- Se alega por el recurrente error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, interesando de forma subsidiaria la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21 2 del Código Penal.

Es preciso analizar si se ha practicado en este procedimiento prueba de cargo suficiente para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la participación del acusado en los hechos que se le imputan.

La Juzgadora a quo para formar su convicción ha tenido en cuenta las declaraciones del recurrente y los otros acusados, las manifestaciones de los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y Policía Local que intervinieron, las declaraciones de los perjudicados, y la documental.

SEGUNDO- La inmensa mayoría de los delitos procuran cometerse por sus autores buscando la impunidad, subrepticia, secretamente, por lo que no existe, la mayoría de las veces, prueba directa del delito cometido. Por esta realidad no discutida, desde los inicios de la jurisdicción penal se admitió como valida la prueba de " indicios", así denominada frente a la llamada prueba directa en la que la demostración del hecho enjuiciado surge de modo directo o inmediato del medio de prueba utilizado.

El Tribunal Constitucional ha admitido esta última con eficacia bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. En este sentido ya en la STC 174/85 se declaraba que "..la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum", que se desvirtúa por prueba en contrario. Sin duda, la prueba directa es más segura y deja menos márgenes a la duda que la indiciaria. Pero es un hecho que en los juicios criminales no siempre es posible esa prueba directa por muchos esfuerzos que se hagan para obtenerla. Prescindir de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunidad de ciertos delitos y, especialmente de los perpetrados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social..". Por ello tiene declarado que para que pueda llegar a desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, siendo esta toda la que aunque sea de forma indiciaría atribuya al acusado la autoria del hecho. En este supuesto, a partir de unos hechos indiscutiblemente ciertos y a través de un razonable proceso deductivo se llega a estimar como probados otros hechos, no directamente conocidos, en los que se basa el veredicto de culpabilidad. Las garantías que ha de reunir la prueba indiciaría para que se le pueda reconocer eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia son:

a) No se debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios.

b) Los hechos indiciarios han de estar absolutamente probados en la causa y estar relacionados directamente con el hecho criminal.

c) Es preciso que entre ellos y su consecuencia, la convicción judicial sobre la culpabilidad, exista una armonía que permita descartar toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de la convicción.

d) Puede ser también fuente de prueba lo que se denominan por la doctrina científica "contra indicios" toda vez que si bien el acusado no ha de soportar, en modo alguno, la intolerable carga de probar su inocencia, si puede sufrir las negativas consecuencias de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que este hecho puede servir para corroborar ciertos indicios de culpabilidad.

TERCERO- Si la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no habiéndose practicado ninguna otra actividad probatoria, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la interesada versión de los mismos ofrecida por el recurrente.

En este sentido en el acto del plenario comparecieron los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía refiriendo el motivo de su intervención, ".. al recibir el aviso y cuando llegan a la zona ven a los vehículos dañados y todo revuelto..", y el resultado de las diligencias practicadas, ".. la Policía Local les da las características, fue detenido, en una bolsa de plástico llevaba los efectos de los vehículos..". Comparecieron asimismo los Funcionarios de la Policía Local refiriendo como los otros acusados, al ser preguntados sobre la procedencia de los compact-disc que les intervinieron, facilitan las características del recurrente, así como los propietarios de los vehículos, que admiten haber recuperado los efectos sustraídos del interior de aquellos.

En atención a lo expuesto debe desestimarse el motivo alegado al no existir razones para cuestionar la veracidad y exactitud de lo declarado, careciendo por otro lado de sentido el que otra u otras personas hubieran forzado los vehículos para luego no llevarse nada.

CUARTO- En cuanto a la causa de atenuación alegada una vez mas se plantea el problema de cual sea el efecto atenuante del consumo de drogas, y una vez mas habrá de resolverse atendiendo a dos consideraciones fundamentales: a) que la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales; b) que lo decisivo en la valoración jurídica de aquel consumo es el efecto que el mismo produzca sobre las facultades intelectuales y volitivas del inculpado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos.

La jurisprudencia ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Esta doctrina jurisprudencial se puede sintetizar de la siguiente manera:

"... a) Eximente por intoxicación plena Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del art. 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1999 que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición

b) Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999, se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS. de 14 de julio de 1999). Y la Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

c) Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

De la documental aportada consta que el recurrente ha estado sometido a diversos programas de deshabituación, ".. farmacológico a nivel ambulatorio, ingresos en unidades de desintoxicación hospitalaria.. programas de mantenimiento con sustitutivos.. ingreso en comunidad terapéutica.." (folio 154), de lo que puede deducirse una adicción grave al consumo de drogas tóxicas que tampoco descarta el Médico forense en su informe (folio 151), y si bien es cierto que en el momento de cometer los hechos no se practico ningún reconocimiento del que pudiera deducirse cual era la incidencia que la misma tenía en sus facultades volitivas, de lo manifestado por alguno de los testigos, ".. una persona con mala pinta.." ".. un enganchado..", se puede acreditar que presentaba un deterioro compatible con dicha adicción si además se tienen en cuenta las características de las acciones delictivas realizadas, actos continuos de desapoderamiento para la obtención de un pequeño pero inmediato beneficio, por lo que resulta procedente la apreciación de la atenuante solicitada.

En consecuencia, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de reincidencia con la atenuante antes mencionada, y teniendo en cuenta la continuidad delictiva también apreciada, procede imponer la pena de veinte meses de prisión.

Recurso de Manuel y Luis Andrés .

QUINTO- Se alega por ambos recurrentes error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 298 1º del Código Penal.

De nuevo insistir sobre las ventajas de la inmediación para la valoración de las pruebas personales. Es el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las partes y a los testigos, que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, quien esta en mejores condiciones para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido. En esa función resulta muy difícil la sustitución de tal convicción por la que pueda formarse, sin presenciar prueba alguna, el Tribunal de apelación, quien solo cuenta con la reseña sucinta que se hace en el acta de lo sucedido durante el juicio y que dispone, pues, de menores elementos de juicio sobre lo que realmente dijeron los declarantes y, en especial, de cómo lo dijeron. Por ello, cuando en el recurso se combate la apreciación de la prueba practicada, la función del Tribunal tiene que limitarse, por lo general, a examinar la regularidad procesal y validez de la prueba practicada, el apoyo probatorio que tienen las afirmaciones que se recogen en la misma.

SEXTO- - Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda llegar a desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es necesaria una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, y de la que resulte la culpabilidad del acusado.

De lo actuado, sin haberse practicado en esta instancia ninguna actividad probatoria, tampoco puede considerarse injustificada la conclusión a la que ha llegado la Juez de Instancia respecto a la responsabilidad de los recurrentes.

Como se refiere en la STS 1.689/2.002 de 14 de octubre el delito de receptación se vértebra alrededor del conocimiento de la procedencia ilícita por parte del adquirente. Se trata de un elemento subjetivo del tipo, que en defecto de confesión por el interesado, sólo puede objetivarse en virtud de un juicio inductivo por el Tribunal, ex post facto, y a la vista de la concurrencia de una serie de indicios o datos acreditados que permitan alcanzar con suficiente contundencia el juicio de certeza al respecto. No se exige ni el nomen iuris del delito anterior del que proceden los efectos aprovechados ni el conocimiento detallado y pormenorizado de todas las circunstancias concurrentes que convertiría la receptación en un delito de imposible ejecución, pero en todo caso debe quedar clara su procedencia antijurídica, y ello normalmente se podrá derivar de diversos datos entre los que la jurisprudencia ha señalado:

a) El precio vil de adquisición del objeto en relación con su valor real.

b) La adquisición clandestina y al margen de los normales circuitos comerciales.

c) La ausencia de toda documentación o factura.

La Juez de Instancia valora tanto las circunstancias en las que se adquirió por los recurrentes los 14 compact-dis y un doble cassette, fuera desde luego de los normales circuitos comerciales, ".. estos chicos dicen que habían comprado a una persona con mala pinta.", ".. dicen que un enganchado los vendía..", y por un precio muy inferior al real, ".. puede ser 9 euros lo que pagaron..", así como la actitud de los mismos al detectar la presencia de la Policía, ".. vieron a unos chavales que sueltan una bolsa y les parece sospechosa..", considerándose razonable el proceso deductivo por el que estima acreditado que aquellos tenían conocimiento de la procedencia ilícita de los efectos adquiridos, por lo que habiéndose practicado prueba suficiente de cargo el recurso debe ser desestimado.

SEPTIMO- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Cosme en el sentido que también concurre en el mismo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción por lo que la pena que le debe ser impuesta es la de VEINTE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas, declarando de oficio las de esta alzada

Desestimamos el recurso interpuesto por Luis Andrés y Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 12 de Sevilla en fecha 1 de Diciembre de 2.003 en la causa penal nº 362/2003 , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda , y devuélvanse los autos al Juzgado con testimonio de ella para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo Sr Magistrado Ponente que la redactó.Doy fe.