Sentencia Penal Nº 42/2005, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 133/2005 de 30 de Septiembre de 2005

PRIMERO.- Por la defensa de Luis Francisco , Lucas , Esteban Y Aurelio , se articula la defensa de su recurso en las siguientes alegaciones:

1. Vulneración del derecho al Juez Ordinario predeterminado por la Ley garantizado en el artículo 24-2 de la Constitución Española, en concordancia con los artículos 6°-1 del Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y artículo 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda vez que el derecho de sus patrocinados al " Juez Natural" ha sido vulnerado al haber sido tramitado la instrucción de la causa, por el Juez titular del Juzgado de Instrucción n°. Uno de Villagarcía de Arousa, al que tilda y consiguientemente, considera manifiestamente incompetente, por falta de competencia objetiva y funcional, todo lo cual considera la defensa que avoca a la nulidad de pleno derecho y ello de conformidad con lo prevenido en el artículo 238-1 de la LOPJ .

2. Infracción de las normas esenciales del procedimiento, lo que conlleva igualmente a la nulidad de las actuaciones realizadas por el Servicio de Vigilancia Aduanuera, y ello por carecer de la condición de " Policía Judicial", invadiendo con su actuación la esfera del derecho a la intimidad de las personas investigadas, todo lo cual ha generado a sus patrocinados indefensión ( artículo 238-3 LOPJ ).

3. Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( artículo 18. 3 de la Constitución Española), por falta de motivación de las resoluciones judiciales que las autorizaron y por vulnerar igualmente, la excepcionalidad de la medida, todo lo cual conlleva a la nulidad de los actos posteriores de la instrucción y del material probatorio obtenido.

4.- Error en la apreciación de la prueba, concretado en la cantidad de la sustancia ilícita de "hachís" que fue rescatada del fondo marino al día siguiente del abordaje de la planeadora.

Por la defensa de Alvaro , se impugna la sentencia de fecha 27 de abril de los presentes, al considerar vulnerado el artículo 24,2 de nuestro texto constitucional por violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, por falta de la mínima actividad probatoria capaz de desvirtuarla.

Por la defensa de Fermín , se articulan sus alegaciones en los siguientes:

1.- Vulneración del derecho al Juez Ordinario predeterminado por la Ley garantizado en el artículo 24-2 de la Constitución Española, toda vez que el derecho de sus patrocinados al " Juez Natural" ha sido vulnerado al haber sido tramitado la instrucción de la causa, por el Juez titular del Juzgado de Instrucción n°. Uno de Villagarcía de Arousa, al que tilda y consiguientemente, considera manifiestamente incompetente, por falta de competencia objetiva y funcional, todo lo cual considera la defensa que avoca a la nulidad de pleno derecho y ello de conformidad con lo prevenido en el artículo 238-1 de la LOPJ .

2.- Infracción de las normas esenciales del procedimiento, lo que conlleva igualmente a la nulidad de las actuaciones realizadas por el Servicio de Vigilancia Aduanuera, y ello por carecer de la condición de " Policía Judicial", invadiendo con su actuación la esfera del derecho a la intimidad de las personas investigadas, todo lo cual ha generado a su patrocinado indefensión ( artículo 238-3 LOPJ ).

3. Vulneración del artículo 24 de nuestro texto constitucional al existir un vacío probatorio respecto de su patrocinado.

Por último, la defensa de Jose María , se invocó:

1.- Vulneración al derecho al Juez Ordinario predeterminado por la Ley ( artículo 24 CE ), adhiriéndose a lo argumentado por la defensa de Fermín .

2.- Vulneración al Derecho al secreto de las comunicaciones, interesando la nulidad de todas y cada unas de las intervenciones, invocando la inexistencia de resolución autorizante respecto a varios teléfonos, o la intervención doble de algunos de ellos, así como la falta de motivación de los mismos. De la misma manera, se impugna la falta de control judicial en el desarrolla de la medida de intervención.

3.- Error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24 CE ) de su patrocinado.

4.- Y por último invoca la defensa infracción de Ley por inaplicación del artículo 21. 2o del CP al no considerar la concurrencia de la atenuante de drogación.

SEGUNDO.- Para una más fácil exposición del discurso vamos a agrupar las cuestiones comunes planteadas por las defensas atinentes a vulneración de derechos fundamentales.

Por las defensas de Luis Francisco , Lucas , Esteban Y Aurelio , Alvaro Y Jose María se han formalizado cuatro motivos de impugnación comunes con los mismos argumentos impugnatorios.

El primero denuncia violación al "juez natural" reconocido en el artículo 24.2 CE , por haber actuado con falta de competencia, según se dice, el Juez de Instrucción núm. Uno de Villagarcía de Arousa, todo lo cual deviene en la causa de nulidad de pleno derecho, conforme a lo prevenido en el artículo 238-1 LOPJ . Sostiene la parte recurrente que la respectiva competencia para la instrucción debió ser asumida, ante todo por los Juzgados Centrales de Instrucción.

El motivo no puede ser acogido. Conviene partir, para analizar la impugnación desde la perspectiva más rigurosa, de la constatación básica de que el derecho invocado por la parte recurrente no es identificado en el artículo 24.2 CE como derecho "al juez natural", sino como derecho "al juez predeterminado por la ley", expresión que coincide sustancialmente con la el "juez establecido por la ley", que utilizan tanto el artículo 14.1 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 19 de diciembre de 1966 , como el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950. Esta necesidad constitucional en que el juez o tribunal llamado a conocer de un asunto tenga atribuida previamente la competencia, es precisamente la que obliga a rechazar la pretensión deducida. En primer lugar la competencia de la Sala de lo Penal de la Nacional o en su caso de los Juzgados Centrales de lo Penal para conocer de los delitos de tráficos de drogas o estupefacientes -artículo 65.1°. d) LOPJ y la de los Jueces Centrales para instruir las casas correspondientes -artículo 88 LOPJ- está condicionada por dos circunstancias que deben concurrir acumulativamente: la comisión del delito por bandas o grupos organizados y la producción de efectos - por el delito- en lugares pertenecientes a distintas Audiencias. En el caso sometido a enjuiciamiento en la Sentencia recurrida es evidente que recurre el primer requisito pero lo es también que en el segundo está ausente. Lo que a estos efectos importa no es el carácter nacional o internacional de la banda que ha cometido el delito, ni el domicilio de sus miembros, ni los desplazamientos que éstos realizasen para la planificación y ejecución de la operación delictiva, sino la eventual difusión de los efectos en territorios pertenecientes a distintas Audiencias. Como este último no se ha producido, ya que el Juez de Instrucción núm. Uno de Villagarcía de Arousa comenzó a instruir la causa porque entendio, sin duda, que el delito a que se refería el Servicio de Vigilancia Aduanera al solicitarle la autorización para unas intervenciones telefónicas se estaba planeando y se perpetraría, en su caso, en el partido judicial de Galicia. Esto no quedó desmentido por el mero hecho de que la droga objeto de tráfico se descubriera frente a las costas de Lanzarote -debe tenerse en cuenta que la norma competencial del artículo 15.1° LECrim es subsidiaria, dispuesta para el caso de que no conste el lugar donde se ha cometido el delito- pero, en cualquier caso, lo indudable es que el lugar de comisión no fue discutida durante la tramitación de la procedimiento, puesto que ni el Juez que había comenzado la instrucción estimó debiera inhibirse a favor del Juez del partido en que se interceptó la droga, ni éste considero que el hallazgo de la misma le atribuyese competencia para asumir la instrucción, ni tampoco fue interesada por el Ministerio Fiscal, a quien entre otras funciones le corresponde el velar por la pureza del procedimiento, ni tampoco esta cuestión fue suscitada por ninguna de las partes hasta que llegó el momento procesal previsto en el artículo 786.2 LECrim en que fue planteada por la Defensa de estos apelantes, adhiriéndose las de los demás acusados.

En dicho momento, fue resuelta debidamente por el Juez Central competente para su enjuiciamiento, reafirmando la competencia objetiva y funcional que asistía al Juez de Instrucción núm. Uno de Villagarcía de Aurosa. Se rechaza pues el primer motivo planteado por las defensas de Luis Francisco , Lucas , Esteban Y Aurelio , Alvaro , y Jose María .

En el segundo motivo planteado por las defensas de Luis Francisco , Lucas , Esteban Y Aurelio , Alvaro se denuncia la infracción de las normas esenciales del procedimiento, por carecer el Servicio de Vigilancia Aduanera de la condición de "Policía Judicial", invadiendo con su actuación la esfera del derecho a la intimidad de las personas investigadas, todo lo cual ha generado indefensión a los hoy apelantes.

De conformidad con el artículo 29 de la LOFCS 2/1896, de 13 de marzo , las funciones de la Policía Judicial serán desarrolladas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y esas funciones son ejercidas en sentido estricto por las unidades orgánicas de Policía Judicial previstas en el artículo 30.1 LOFCS integradas por funcionarios especializados. Ciertamente, el artículo 283 de LECRIM contiene una definición mucho más amplia de Policía Judicial que sin embargo no se corresponde con el sentido estricto que hoy cabe reconocer a esta denominación y que utiliza la LOFCS, el RD 769/1987, de 19 de junio, de Policía Judicial y la OLOPJ.

Pero, además de las unidades orgánicas de Policía Judicial, ejercen funciones de Policía Judicial, la Policía Autonómica y la Policía Local. Asimismo la jurisprudencia ha reconocido que el Servicio de Vigilancia Aduanera puede tener la conceptuación de Policía Judicial a tenor de la amplia definición que de la misma se hace en el artículo 283 LECRim (Auto Sala 2ª TS 21.07.1998, causa especial 1.780/1998 ). La disposición adicional primera de la LO 12/1995 , de Contrabando, reconoce al SVA facultades para la persecución y represión del delito de contrabando bajo la dependencia funcional de jueces y fiscales. En cualquier caso, estos funcionarios pueden actuar como comisionados de la autoridad judicial o del MF, y en consecuencia, actuarán bajo la dependencia funcional de la autoridad judicial o Ministerio Fiscal. Conforme al artículo 548 LOPJ actuaran bajo la dirección de los juzgados y tribunales. Por su parte el artículo 5 del RE 769/1987 dice en el mismo sentido que " la Policía Judicial... desarrollará bajo la dependencia funcional directa de los jueces y tribunales y del Ministerio Fiscal, funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, con arreglo a lo dispuesto en la Ley".

No contemplado el Servicio de Vigilancia Aduanera por la Ley Orgánica 2/86, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sí lo es por la disposición adicional 2ª de la Ley Orgánica 12/95, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando en relación con el artículo 2 de la misma y también por el artículo 2 del Acuerdo de Adhesión al Acuerdo de Shenguen y los artículos 39 y 40 y concordantes del mismo. La citada disposición adicional primera refuerza tácitamente la nota de dependencia judicial en relación con el contenido de la disposición transitoria 3ª de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio .

Es, por tanto, el artículo 283 de la LECrim en su relación con las normas apuntadas, el que determina la conceptuación del Servicio de Vigilancia Aduanera como Policía Judicial, siendo de aplicación por ende los artículos 284, 287y 292 de la misma. El artículo 1 del RD 769/87, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial deja a salvo lo dispuesto en el artículo 283 citado, aclarando su exposición de motivos que el concepto de Policía Judicial no tiene significado único o monovalente, debiendo deslindarse:

1. La consideración funcional de la Policía Judicial que refleja el artículo 283 de la LECrim .

2. La conceptuación de la Policía Judicial como Policía Científica que se centra en las unidades de Policía Judicial ( artículo 30.1 de la Ley Orgánica 2/ 86, de 13 de marzo .

Por tanto, el Servicio de Vigilancia Aduanera, aun no estando dentro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tiene la conceptuación de Policía Judicial a través básicamente del artículo 283 de la LECrim . ( AN Sala de lo Penal, Sección 2a, Sentencia de fecha 1 de octubre de 2001, n°. 32/01 ).

De lo anteriormente argumentado, se infiere igualmente que el motivo también debe ser rechazado.

El tercer motivo invocado por las defensas de Luis Francisco , Lucas , Esteban , Aurelio , Alvaro Y Jose María denuncia la vulneración al secreto de las comunicaciones -artículo 18.3 CE , por falta de motivación de las resoluciones judiciales y ayunas de control judicial.

Dado el interés doctrinal de la cuestión suscitada y el hecho indudable de que las intervenciones telefónicas que ahora se impugna tuvieron una decisiva influencia en la investigación de los hechos por los que los hoy apelantes han sido condenados, aconsejan a entrar a conocer del fondo de esta impugnación.

En nuestro ordenamiento el art. 18.3 CE garantiza el secreto de las comunicaciones, sometiendo la restricción del mismo a la necesidad de una previa intervención judicial, al tiempo que constituye una exigencia constitucional, y no meramente legal, el hecho de que la resolución judicial que dispone la intervención se encuentre suficientemente fundada. En su virtud, el Juez de Instrucción, al recurrir a esta medida de investigación, debe realizar, y expresar en la resolución habilitante, el juicio de ponderación sobre la necesidad de la injerencia, lo cual le obliga a tener en cuenta diversos aspectos, todos ellos directamente vinculados con el respeto del principio de proporcionalidad: sólo debe utilizarse la intervención telefónica como un medio supletorio y excepcional de investigación, que exige considerar, ante todo, la previa existencia de indicios de criminalidad, es decir, la existencia de una sospecha razonable de la comisión de una infracción grave por una persona determinada. Es más, la falta o insuficiencia de la motivación afecta a la propia justificación del presupuesto habilitante para la suspensión o restricción del derecho, en este caso el derecho al secreto de las comunicaciones y, por lo tanto, al propio derecho fundamental que resulta afectado por la intervención judicial.

En cuanto al contenido de la motivación, esta exigencia sólo puede considerarse plenamente satisfecha cuando, por sí sola o en conexión con la solicitud previa, permite conocer, de manera suficientemente precisa, los criterios esenciales de la decisión, lo cual obliga a realizar no sólo una detallada exposición de los hechos objeto de la investigación y de las circunstancias del delito investigado, sino también a indicar cuáles son los indicios que sirven de fundamento a la sospecha existente contra cada imputado, es decir, los datos objetivos y suficientemente individualizados que permiten atribuir al sospechoso el delito de cuya comisión se trata, pues como ha establecido la STC 49/1999 (RTC 199949 ) la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas, que (...) no son tan sólo circunstancias anímicas, sino que precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos.

Pues bien, en el presente caso, los diversos autos que autorizan la observación de las comunicaciones de los sospechosos se integran con la fundamentación que se contiene en las diferentes solicitudes policiales, donde expresamente se alude inicialmente a los seguimientos y vigilancias por los que los inculpados Fermín y Jose María fueron investigados al existir la sospecha razonable de estar implicados en una operación de introducción de sustancia ilícita por vía marítima, noticia que tenía una razonable concreción y claros visos de verosimilitud; resoluciones habilitantes a las que expresamente se remiten, y es claro que todas ellas satisface mínimamente esta exigencia constitucional. Desde este punto de vista, difícilmente se entiende la denuncia de los apelantes y menos aún la tacha de "investigación meramente prospectiva". Todos estos medios de investigación, permitieron a las fuerzas actuantes culminar con éxito la operación de aprehensión.

Efectivamente, las conversaciones telefónicas mediante teléfonos intervenidos con autorización judicial, (medio de investigación) debidamente motivados - auto de fecha 10 de marzo de 2003 de intervención de los teléfonos NUM000 y NUM001 ; auto de 1 de abril de 2003 autorizando intervención del teléfono NUM002 , auto de 10 de abril de 203, autorizando equipos de identificación acta de 4 de abril de 2003 de audición y cotejo de cintas en presencia del Juez y Secretario; autos de 28 de abril de 2003 de intervención del teléfono NUM003 y NUM004 ; auto de 29 de abril de 2003 de intervención de teléfono NUM005 , entre otros -, fueron guiando las sospechas hasta aquellos existiendo fundados indicios de participación en una operación de introducción de sustancia ilícita por vía marítima, por lo que resulta imposible desconectar a estos acusados de la aprehensión de la droga. Máxime cuando en el plenario, por medio de las pruebas llevadas al mismo, la declaración de los testigos, funcionarios de SVA y la depuesta por los testigos, miembros de la Guardia Civil con TIP N°. NUM006 ( Comandante de la patrullera) y TIP N°. NUM007 ( quien iba a bordo de la embarcación), manifestaron cómo las personas que iban en la embarcación arrojaban los fardos al agua en plena persecución; zona perfectamente delimitada a través de un posicionador global (GPS), lo que permitió recuperar algunos de ellos.

En definitiva, las intervenciones de los teléfonos así como las resoluciones que las prorrogaron de los que eran usuarios los inculpados, fueron autorizadas razonadamente por orden del Juez de instrucción de las diligencias, contaron con justificación suficiente y debidamente proporcionadas ante la gravedad del hecho delictivo: oyendo, las conversaciones, cotejando las transcripciones y como expresamente se recogen en los distintos folios del procedimiento ( entre otros, folios 153, 155, 165, 170, 180, 187 y 190) en todos ellos se cumplen todos los requisitos requeridos por nuestro Alto Tribunal y que supra hemos referenciado, teniendo en cuenta que fueron empleadas todas ellas como diligencias de investigación, llegando alcanzar valor probatorio por el cauce de la declaración de los funcionarios actuantes, y consecuentemente, debidamente sometidos a contradicción. En consecuencia, en modo alguno cabe apreciar la tacha invocada por las defensas de Luis Francisco , Lucas , Esteban , Aurelio , Alvaro Y Jose María al existir en la resolución recurrida todo un acervo probatorio válido para enervar la presunción de inocencia de todos y cada uno de ellos.

TERCERO.- Por ultimo, en orden a la invocación alegada por la defensa de Jose María , impugnando la inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal , al no haber considerado el órgano sentenciador la concurrencia de la atenuante de drogadicción, tampoco puede prosperar, toda vez que como acertadamente se razona en el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de la resolución que se recurre y que pasamos a reproducir, no concurre en el presente caso los requisitos legales para su apreciación. Así "Aún siendo algo sorpresiva la alegación de esta atenuante de que ni directa ni indirectamente hay vestigio o invocación alguna ni en instrucción ni en la fase intermedia del procedimiento, el perito de parte, como era esperable, ha explicitado su informe ( unido al acta) en el sentido en que se le requería, es decir Jose María sería un consumidor desmedido de droga, hoy en día prácticamente rehabilitado por las terapias aplicadas, acudiendo a consulta a principios de 2003. Pues bien el artículo citado 21.2 del Código Penal tras la reforma del 95 exige que el actuar del culpable sea a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes. Y este juzgador se encuentra con un doble problema y es que aún admitiendo que, en términos de un psicólogo consumiera drogas de manera desmedida (SIC), no se acredita, antes al contrario, que este consumo le llevara al tráfico de estupefacientes.

Así en su declaración en sede judicial, de mayo de 2003, es decir 6 meses después de que la comenzara el tratamiento que se expone y con asistencia de letrada no alegó, informado nuevamente, de sus derechos ni el más mínimo trastorno, no ya por paroxismo total por falta de droga ( síndrome de abstinencia) si no ni el mínimo de la típica ansiedad por dicha falta ( síndrome de privación). Es pues más que cuestionable que cuando menos tuviera afectados sus facultades volitivas: en la época de los hechos ni alegó ni pidio asistencia o reconocimiento médico o el supuesto tratamiento farmacológico tan tardíamente hoy recordado. Pero es que, además, por la propia génesis y desarrollo de los actos que conllevan hechos de tráfico como el que nos ocupa sufriera trastornos propios de drogodependientes, antes al contrario, conocía y sabía de sus actos y los manejaba con conciencia y voluntad. En un delito de actividad continuada como el que se enjuicia, tan prolongado en el tiempo es de difícil o imposible encaje el trastorno que se alega, máxime, como en el caso, cuando no se prueba en absoluto que el sujeto tuviera mermadas sus facultades y que esta merma psicológica grave, fuera la causa, de su carácter delictivo...".

Efectivamente, en el presente caso no ha quedado acreditado la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal de Jose María en cuanto que no ha sido realizada " a causa" de aquella, toda vez que el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, de manera que esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud ( conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La Sentencia del TS 935/2000, de 29 de mayo, recordando la de 5 de mayo de 1998 , declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer las necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible Por otro lado, es asimismo doctrina reiterada del TS que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que pueda ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas ( Cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999, 5 de mayo de 1998, 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995 ).

La misma suerte ha de correr el alegato invocado por la defensa de Luis Francisco , Lucas , Esteban , y Aurelio , en orden a la cantidad ilícita de "hachís" que fue rescatada del fondo marino al día siguiente del abordaje, para lo que nos remitimos a las declaraciones depuestas por los funcionarios de la Guardia Civil con TIP NUM008 Y NUM009 , debidamente recogidas en el acta de la vista oral, así como el informe ratificado por los peritos Sres. Rodolfo y Sra. Imanol , de todo lo cual en modo alguno se aprecia el error invocado.

En consecuencia, estando perfectamente ajustado a derecho la resolución que se recurre, debe confirmarse la misma y desestimarse el recurso de apelación formulado.

Visto los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

LA SECCIÓN CUARTA DE LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL