Sentencia Penal Nº 42/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 27/2004 de 27 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

JUZGADO : INSTRUCCIÓN NÚM. CINCO ELCHE

ROLLO Nº: 27/04

AÑO: 2005

DELITO: FALSEDAD DOCUMENTAL Y ESTAFA

S E N T E N C I A N º 42/2005

Iltmos. Sres.

D. JOSE DE MADARIA RUVIRA

Dª GRACIA SERRANO RUIZ DE ALARCON

Dª MERCEDES MATARREDONA RICO

TEOFILO JIMENEZ MORAGO

En la Ciudad de Elche, a veintisiete de septiembre de dos mil cinco.

VISTA en juicio oral y público, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche,

integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº Cinco de Elche, seguida por delito

de FALSEDAD DOCUMENTAL Y ESTAFA, contra el acusado Clemente , hijo de Mariano y Asunción, nacido el

21-11-1961, natural de Elche, y vecino de Elche, calle DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , de estado civil soltero, de profesión

empleado, con antecedentes penales, con instrucción, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa,

representado por la Procuradora de los Tribunales, doña Pilar Almansa Rodríguez, y defendido por el Letrado, don Joaquín Lacal

Barbera; y contra el acusado Juan Ramón , hijo de Juan y Carmen, nacido el 25-07-1966, natural de Elche, y

vecino de Covatillas (Murcia), calle DIRECCION001 nº NUM002 , estado civil divorciado, de profesión vendedor, sin antecedentes penales, con

instrucción, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales,

doña Pilar Almansa Rodríguez y defendido por el Letrado, don Antonio Martínez Camacho, en cuya causa fue parte acusadora

el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. José Antonio Artieda Gracía, y actuando como Ponente la Magistada

Iltma. Sra. Dña. MERCEDES MATARREDONA RICO.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa se inició en virtud de Querella interpuesta por la entidad "Autos Jomarsan S.L", presentada el día veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa y ocho .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular de los artículos 390.1 y 2, 392 y 74 del Código Penal en concurso medial (art. 77 del C.P ) , con un delito de estafa procesal de especial gravedad en grado de tentativa de los artículos 248, 250.2 y 6 y 16 y 62 del Código Penal a penar separadamente , considerando autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó que se impusiera a ambos acusados la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros, accesoria de inhabilitación especial par el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y costas, por el delito de falsedad documental; y de 9 meses de prisión y multa de 4 meses con cuota diaria de 6 euros, y accesoria de inhabilitación especial par el Derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y costas.

TERCERO.- La defensa de los acusados, en igual trámite solicitaron la libre absolución de sus patrocinados, con declaración de las costas de oficio por entender que no eran autores de delito alguno.

CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: "Los acusados , Clemente, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a estos efectos, y Juan Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales, en día no determinado de junio del año 1998, acudieron a la sede de la entidad Autos Jomarsan , S.L , sita en el Km. 53 de la carretera Elche-Crevillente, término municipal de Elche, y haciendo creer a la secretaria, doña Carmen, que les habían sustraídos o habían perdido los contratos relativos a unos vehículos que tiempo atrás habían comprado a dicha entidad, ésta les entregó cuatro contratos en blanco de compra-venta , con la firma del gerente de la entidad, don Braulio y el sello de la empresa, así como otros tres justificantes de circulación provisional del Colegio Oficial de Gestores Administrativos, y un documento de la Gestoría Administrativa de la Asesoría, Sánchez Ferrer, también el blanco para rehicieran la documentación perdida o sustraída. Los acusados extendieron dichos documentos con fecha 22 de junio de mil novecientos noventa y ocho, haciendo figurar, respectivamente , los datos relativos a los siguientes vehículos, distintos a los anteriores , con el correspondiente precio de venta:

BMW 320 matrícula E-....-YZ, por 2.500.000 ptas.

LAND ROVER DISCOVERY matrícula E-....-RT por 3.500.000 ptas.

TOYOTA CELICA matrícula U-....-FT por 2.500.000 ptas.

TOYOTA RUNNER matrícula U-....-vl por 3.500.000 ptas.

En todos ellos, figuraba como comprador, Juan Ramón , el cual puesto de común acuerdo con el otro acusado, Clemente , y con ánimo de lucrarse, interpusieron una denuncia ante la Comisaria de Policía de Elche, contra la empresa JOMARSAN, S.L, en la que se relataba la negativa de esta empresa a entregar los citados vehículos, lo que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas núm. 1016/98 del juzgado de Instrucción Número Cuatro de Elche, que posteriormente fueron archivadas , e interpuso demanda de exhibición de cosa mueble contra la misma empresa, por la que se incoó los Autos 313/98 del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Elche, que también fueron archivados

Con posterioridad a estos hechos, en fecha catorce de enero de dos mil tres , don Fermín en su condición de legal representante de Jomarsan, S.L, y los acusados firmaron un documento por el que se comprometían a no reclamarse mutuamente por su relaciones comerciales, sin que los acusados hayan recibido el dinero que dijeron entregado".

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta Sentencia son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular, previsto y penado en los art. 392, 390.1.2 del Código Penal, en concurso ideal medial (artículo 77 del C.P ) , con un delito de estafa procesal de especial gravedad en grado de tentativa, por concurrir los elementos exigidos por los tipos penales correspondientes.

En el caso de autos, a través de las pruebas practicadas la Sala llega a la convicción de que los acusados, prevaliéndose de la inexperiencia de la secretaria de la empresa, consiguieron que ésta les entregara cuatro contratos de compra venta en blanco , de los que siempre se utilizaban para este tipo de operaciones, con la firma del gerente y el sello de la empresa , así como cuatro justificantes provisionales de circulación. A esta conclusión se llega atendiendo, en primer lugar , a la declaración del legal representante de la empresa, Sr. Fermín, quien relató que aunque formalmente el gerente de la empresa era su cuñado, el Sr. Braulio , en realidad el dueño y gerente de la empresa era él, realizando éste último labores de chapista en la empresa , circunstancia, por otro lado, no puesto en duda por ninguna de las partes. De hecho, los acusados reconocieron que los negocios siempre los hicieron con el Sr. Fermín . Éste, por otro lado, afirmó que estaba de viaje el día en que los acusados acudieron a la empresa a solicitar los contratos y los justificantes provisionales.

En segundo lugar, se ha tomado en consideración las declaraciones de los testigos, Sra. Carmen (secretaria de la empresa en aquel momento), Sr. Jose Ignacio (empleado de la Gestoria , Sánchez Ferrer), y el Sr. Braulio (gerente de la mercantil Autos Jomarsan, S.L). Respecto de la declaración de la primera, debemos destacar como la misma relató que los acusados acudieron a la oficina y que "le dijeron que habían perdido los contratos" y "necesitaban cuatro contratos nuevos"; "que le dijeron de dejarlos en blanco hasta que tuvieran los datos del comprador"; "que les puso la fecha a los contratos y poco más"; "que los firmó el gerente, que era el cuñado del jefe"; "que esos contratos eran de coches viejos". Además, con exhibición de los documentos obrantes en las actuaciones folios 141 a 143 y 398 a 401 afirmó con rotundidad que no estaban rellanados por la declarante y que "no están hechos con la máquina que ella usaba porque la letra no es la misma".

Por su parte, Sr. Jose Ignacio, empleado de la Gestoría Sánchez Ferrer , afirmó que llevaba las transferencias y demás asuntos de Jomarsan, S.L; "que dejaba varios justificantes profesionales a la secretaria de Jomarsan al decirle esta que habían vendido cuatro coches; "que dejó 4 resguardos en blanco"; que la secretaria le enseñó "una copia de resguardo rellanada a nombre de Juan Ramón y 3 en blanco porque no sabía a nombre de quien iban"; " que él le dijo que había que hablar con ellos y ella llamó y le puso con Juan Ramón y éste le dijo que loas tres los tenía en un maletín en el coche y se los habían robado".

Finalmente, el Sr. Braulio, gerente de Jomarsan, S.L, reafirmó el hecho de que los acusados acudieron a las oficinas solicitando unos contratos nuevos ya que los habían perdido o extraviado, procediendo a estampar su firma en los documentos que le fueron presentados en blanco.

A estas declaraciones se les otorga mayor credibilidad que las prestadas por los acusados , ya que los mismos niegan haber acudido a la sede de Jomarsan a solicitar los contratos por perdida o extravío de los anteriores, frente a lo sostenido por los testigos antes citados; intentan sostener que en la venta de los vehículos recogidos en los Hechos Probados , solo participó Juan Ramón, cuando todos los testigos apuntan a que los dos participaron en todos los negocios realizados con Jomarsan así como que los dos acudieron juntos a solicitar los contratos; niegan que normalmente se le dieran recibos de pago de entrega de cantidades cuando consta documentalmente que habitualmente se entregaba recibo de las cantidades entregadas a cuenta o como pago de los vehículos (documentos número 1, 14, 15, 16, 17 entre otros, adjuntos con la Querella); En los contratos que nos ocupan, folio 398 a 401) contienen un cláusula idéntica en todos ellos ("A la firma del contrato recibo la cantidad de pesetas //... //, incluido gastos de tranferencia" , que no es utilizada en ningún otro contrato de los obrantes en las actuaciones (folios 189 y siguientes), afirmando la Sra. Carmen que ella no los rellenó. En éstos últimos se hacía constar la forma de pago (normalmente contado) y en algunos el precio, pero no justificaban la entrega de dinero, ya que eso se hacía a través del correspondiente recibo.

Finalmente, destacar el informe pericial del Sr. Felix, perito calígrafo , que concluye que los documentos existentes en los autos 313/98 del juzgado de Primera Instancia Número Uno , así como en la presente causa a los folios 140, 141, 142 y 143, han sido rellenados con distinta máquina de escribir en comparación con los documentos existentes a los folios 25, 42, 48, 185, 191, 205 , 208, 213, 219, 222, 226, 229 , 234, 238 y 240, documentos relativos a otros contratos celebrados por Jomarsan.

SEGUNDO.- A la vista de lo anterior , entendemos que los hechos son, como ya hemos dicho , constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del C.P, en relación con el artículo 390.1.2. El primero de estos artículos castiga a los particulares que en documento público oficial o mercantil comentan alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado primero del artículo 390. Por su parte, en el ordinal segundo de este artículo se castiga al que simule un documento en todo o en parte , de manera que induzca a error sobre su autenticidad, siendo ésta la conducta desplegada por los acusados quienes partiendo de un documento auténtico, rellenaron los huecos relativo al comprador y las condiciones del contrato de compraventa, en relación a unos vehículos que nunca le fueron vendidos. No obstante , por el Ministerio Fiscal también se entendió que eran constitutivas de la modalidad contemplada en el ordinal primero del apartado primero. En este sentido, conviene recordar que las diversas formas comisivas del delito de falsedad documental no constituyen compartimentos estancos, de manera que es perfectamente posible que una misma conducta falsaria pueda ser incardinada en más de una de las modalidades típicas recogidas en el artículo 390 del Código Penal .

No podemos compartir la tesis mantenida por la defensa de que nos encontramos ante una falsedad ideológica, despenalizada por el C.P de 1995 cuando es cometida por particular. En este sentido, el T.S en Sentencia de fecha 28 de enero de 1999 dice que la citada despenalización "no determina la de cualquier falsedad de naturaleza ideológica, es decir que no afecte a la materialidad del documento. Esta será sancionable siempre que deba subsumirse en los demás supuestos típicos del art. 390, pues nuestro sistema penal no ha acogido el modelo italiano de distinguir expresamente entre falsedades ideológicas y materiales , sino que describe una serie de conductas típicas de falsedad, que pueden ser, según los casos, materiales o ideológicas, concepto, éste último , que por no tener expresa definición legal, tampoco es totalmente pacífico en la doctrina penal". Y si bien en T.S se han mantenido dos posiciones diferencias sobre el tema, la emanada de la s. TS de fecha 28-1-97 (caso Filesa) y la emanada de la s.TS de fecha 26-2-98 (caso Argentia Trust) por cuanto aceptando ambas la despenalización de la falsedad ideológica cometida por particular, la primera de ellas estima que la descriminalización no alcanza a los documentos calificables de simulados por inexistencia del negocio jurídico, mientras la segunda afirma que el art. 390 ,1,2 contiene una modalidad falsaria de naturaleza material y que incluir supuestos de falsedad ideológica en su comprensión supone una interpretación extensiva contraria al principio de legalidad; y considera que estos documentos si han sido emitidos por quien figura como tal en ellos, no inducen a error sobre su autenticidad, entendiendo por autenticidad no que el documento tenga un soporte real, sino que esté emitido por quien figura como tal en el mismo.

La s.T.S. de fecha 25-6-99 E.D.J. 1999/13520, con referencia a las dos posiciones antes referidas, afirma que la simulación del documento en el sentido del art. 390,1,2 del C.P . debe afectar a la función de garantía del documento , declarando que no existirá falsedad documental, por no verse afectada la autenticidad del documento , si en él sólo se contienen datos, hechos, narraciones o declaraciones de voluntad de quienes realmente las suscriben o son sus autores; y que por el contrario, cuando en el documento se atribuye a personas jurídicas o físicas, unos datos , unos hechos , unas narraciones o unas declaraciones de voluntad que no hubieran realizado, se produce una falsedad material por simulación, al resultar afectada la función garantizadora del documento , siempre que tenga trascendencia jurídica. Partiendo de la doctrina emanada de esta última sentencia es evidente que los acusados cometieron una falsedad en documento mercantil por simulación pues aprovechando los contratos de compra-venta entregados por la Secretaria de la empresa, rellenaron fingiendo un contrato de compra que nunca existió.

Por el contrario, entendemos que no procede apreciar la continuidad delictiva. En este sentido, el T.S en Sentencia de fecha 19 de abril de dos mil uno, afirma que "el concepto de unidad natural de acción concurre cuando los mismos movimientos corporales típicos se reiteran en un mismo espacio y de manera temporalmente próxima (varios puñetazos seguidos configuran un único delito de lesiones y varias penetraciones seguidas un único delito de violación) de manera que para un observador imparcial el hecho puede ser considerado como una misma acción natural , careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos (Sentencias de 15 de febrero de 1997, 7 de mayo, 19 de junio y 14 de julio de 1999, y 4 de abril, 2 y 18 de julio de 2000 ).

Este criterio se ha aplicado ocasionalmente al delito de falsedad (Sentencia 7 de mayo de 1999, núm. 705/1999 ), pero en supuestos muy diferentes del ahora enjuiciado. El caso que fue objeto de la citada Sentencia 705/99, de 7 de mayo consistió en que en una sola ocasión y sin solución de continuidad, un policía del aeropuerto puso en siete pasaportes diferentes sendos sellos de entrada con fechas alteradas , considerándose una sola acción la materialidad de poner los sellos en los siete pasaportes.

Cabría estimar como unidad natural de acción inscribir dos firmas falsas en un mismo documento o suponer en un mismo acto la intervención de varias personas que no la han tenido, o incluso suscribir falsamente más de un documento en el curso de una única operación realizada simultáneamente". En el caso de autos, existen cuatro contratos de compraventa en la que en todos se ha hecho constar el mismo comprador, la misma fecha y todos han sido presentados junto con la denuncia en Comisaria y en la demanda de exhibición de cosa mueble , por lo que cabe apreciar una unidad de acción.

TERCERO.- Los hechos son constitutivos de una tentativa delito de estafa procesal del artículo 248, 250.2 y 6 del C.P, en concurso medial con el anterior de falsedad, ya que los acusados, sabiendo que los documentos eran falsos, con ánimo de lucro y de común acuerdo, presentaron denuncia ante la Comisaria de Policía en los términos que consta en el folio 66 de las actuaciones, que dio lugar a la incoación de Diligencias Previas, que posteriormente fueron archivadas y demanda de exhibición de cosa mueble. No se ha discutido el hecho de que presentó denuncia ni demanda , pero sí que el acusado Clemente tuviera intervención alguna en estos hechos, debiendo en este extremo reiterar lo ya dicho sobre el delito de falsedad, y es que, aunque se sostiene por la defensa que Clemente no intervino en la supuesta compra de los vehículos relacionados en los Hechos Probados de esta resolución, lo cierto y verdad, es que los testigos afirman sin lugar a dudas que ambos acudieron a las oficinas de Jomarsan a solicitar los contratos, instando a la secretaria para que no los rellanara. El hecho de que no aparezca su nombre en la denuncia y en la demanda no determina que no participase, sobre todo si se tiene en cuenta que el Sr. Fermín , en su declaración judicial afirma que "siempre venían los dos juntos, aunque la voz cantante la llevaba Juan Ramón, pero el dinero lo llevaba Clemente ", lo que determina una participación activa en los hechos. La estafa procesal se estima que reviste especial gravedad , atendiendo al valor de la defraudación, que ascendería a doce millones de las antiguas pesetas. Finalmente, se estima que los hechos delictivos lo fueron en grado de tentativa en la medida de que no se consiguió el desplazamiento patrimonial.

Finalmente, conviene hacer una reflexión sobre el documento de fecha catorce de enero de dos mil tres, ya que si bien en ella la acusación particular se compromete a desistir de la acción penal entablada , consideramos que ninguna virtualidad debe darse al mismo ya que el acusado Sr. Juan Ramón reconoció que no ha percibido cantidad alguna de los doce millones que dijo haber pagado por los vehículos, lo que parece a todas luces fuera de toda lógica , salvo que realmente, como así aconteció , nunca entregó dicha cantidad de dinero. El propio Sr. Fermín reconoce que "no pagó nada por firmar ese documento".

CUARTO. - De los expresados delitos son criminalmente responsable en concepto de autor los acusados, Clemente y Juan Ramón, por haber realizado voluntaria y directamente los hechos que lo integran, a tenor del artículo 28 del Código Penal .

QUINTO.- Procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal , ya que la causa fue recibida en la sección Séptima en fecha nueve de enero de dos mil cuatro, no celebrándose Juicio hasta el día veintidós de septiembre de dos mil cinco. Esta atenuante es , conforme a la doctrina del T.S, apreciable de oficio (T.S 16-07-04 ). Este Alto Tribunal ( TS 2ª, S 02-03-2005 ), afirma que "como hemos declarado en nuestras Sentencias 32/2004, de 22 de enero, y 322/2004, de 12 de marzo, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "Derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

SEXTO.- Procede imponer a ambos acusados, por el delito de falsedad documental la pena de prisión de un año y nueve meses y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros; y por el delito de estafa procesal en grado de tentativa, la pena de prisión de nueve meses y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros; los delitos se penarán separadamente de conformidad con el artículo 77 del C.P , y para su determinación se ha tomado en consideración la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, imponiéndose la pena en esa extensión por los siguientes motivos: por la realización de los hechos aprovechándose de la inexperiencia de la empleada de Jomarsan y tras lograr cierta confianza con la misma, así como que el Sr. Fermín estaba de viaje; por haber actuado de forma conjunta ambos acusados; por los antecedentes penales concurrentes en la persona del Sr. Clemente ; por la importancia de la cantidad que se intentó defraudar, de doce millones de pesetas; por la concurrencia de dos de las circunstancias previstas en el artículo 250 .

SEPTIMO.- Las costas se imponen por Ministerio de Ley. (Artículo 123 del Código Penal)

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 239 , 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados en esta causa , Clemente Y Juan Ramón, como autores responsables de un delito de Falsedad en documento mercantil ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de un año y nueve meses, y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros; y como autor de un delito de Estafa procesal, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas , a la pena de prisión de nueve meses, y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros; con la accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, y al pago de las costas del procedimiento.

Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad penal subsidiaria , del artículo 53 del C.P .

Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.