Sentencia Penal Nº 42/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 63/2006 de 25 de Enero de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Doña María Ángeles Villegas García.

Procedimiento Abreviado nº 63/06.

Diligencias Previas 932/05, posteriormente Procedimiento Abreviado 104/05, del Juzgado de

Instrucción Número Dos de La Línea de la Concepción.

S E N T E N C I A Nº 42/2007

En la ciudad de Algeciras, a veinticinco de enero de dos mil siete.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el juicio oral del Procedimiento Abreviado de referencia, dimanante de las Diligencias previas igualmente dichas, del Juzgado de Instrucción Número Dos de La Línea de la Concepción, seguido por un posible delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra los acusados Don Eusebio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 5 de diciembre de 1959, en La Línea de la Concepción, hijo Francisco y de Isabel, con domicilio Barriada DIRECCION000 , Zona NUM001 , número NUM002 , de dicha población, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dona Ana Michán Sánchez, asistido de la Letrada Sra. Genal Cuenca, y Doña María Teresa , D.N.I. nº NUM003 , nacida el 21 de marzo de 1961, en La Línea de la Concepción, hija de Miguel y Mercedes, con el mismo domicilio que el otro acusado, en libertad provisional por la presente causa, también representado por la Procuradora Doña Ana Michán Sánchez, asistida de la Letrada Sra. Genal Cuenca, siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento fue incoado en virtud de atestado instruido por la Policía Nacional de La Línea de la Concepción, y dimana de las Diligencias Previas antes referenciadas del Juzgado de Instrucción Número Dos de esa misma localidad, posteriormente Abreviado 104/05 , de ese mismo Juzgado, en el que, practicadas las oportunas actuaciones, se dio traslado de las mismas al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del Juicio Oral, formulando escrito de acusación, del que se dio traslado a la defensa de los acusados para que formularan su escrito de defensa, y una vez verificado lo anterior, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, para su enjuiciamiento y fallo, dando lugar a la incoación del procedimiento mencionado en el encabezamiento de esta resolución, y señalándose para la celebración del juicio el día 16 de enero de 2007.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la condena de Don Eusebio y Doña María Teresa , como autores de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , primer inciso, con la concurrencia en ambos de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a las penas, para cada uno, de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y multa de 550 Euros, debiendo darse a la droga incautada el destino legal y ordenarse el comiso de los 530 intervenidos, interesando asimismo el Ministerio Público se dedujeran los oportunos testimonios para proceder contra los testigos Don José y Don Ángel Daniel , por un presunto delito de falso testimonio.

TERCERO.- Por su parte, la defensa de los acusados solicitó la libre absolución de éstos, añadiendo, tras la práctica de la prueba y oídos los informes de las partes el Sr. Eusebio que no había vendido droga alguna y la Sra. María Teresa que el dinero intervenido era suyo y que no había vendido jamás drogas.

Hechos

PRIMERO.- Que como consecuencia de las informaciones confidenciales recibidas en la Comisaría de Policía Nacional de La Línea de la Concepción se estableció un servicio de vigilancia en la barriada DIRECCION000 , Zona NUM001 n° NUM002 , en el que residían los acusados Doña María Teresa , nacida el 21 de Marzo de 1961, ejecutoriamente condenada a ocho años de prisión, por delito contra la salud pública en sentencia de 12 de Abril de 1999, que quedó firme el 11 de Mayo de 2001 y Eusebio , nacido el 5 de Diciembre de 1959, ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en dos ocasiones, en sentencias de 25 de Marzo de 1992 y 17 de Febrero de 1996 , en esta última a 12 años de prisión, detectándose en virtud del mismo lo siguiente:

- El día 9 de junio de 2005 salieron del indicado domicilio, en el que habían estado tan solo unos instantes, Don José , al que se siguió por Agentes de la Policía Nacional, interviniéndole, en concreto sobre las 18:50 horas y en las cercanías de la casa de los acusados una papelina de cocaína de 0,081 gr. de peso neto y con una concentración del 96,7%, Don Domingo , al que se siguió por Agentes de la Policía Nacional, interviniéndole, sobre las 19:05 y también en las cercanías de la casa de los acusados una papelina de cocaína con un peso neto de 0,098 gramos y con una riqueza del 96,2 %, y Don Jesús Luis , al que de igual forma se siguió por Agentes de la Policía Nacional, interviniéndole, aproximadamente a las 19:15 horas e igualmente en las proximidades del inmueble que se estaba vigilando una papelina de cocaína de 0,085 gr. de peso neto, con una riqueza del 97,5%,.

- El día 10 de junio salieron de la casa de los acusados, en la que igualmente habían estado muy poco tiempo, Don Serafin , y Don Ángel Daniel , siendo ambos seguidos por Agentes de la Policía Nacional e interviniéndoles en las cercanías, al primero una papelina de cocaína de 0,078 gr. de peso neto y con una concentración del 97,8% y al segundo otra papelina, de 0,095 gramos de peso neto y con una pureza del 97,3 %, lo que tuvo lugar sobre las 19:10 y 20:45 horas, respectivamente, del indicado día.

- El día 14 de junio, también en las proximidades del domicilio de los acusados, del que acababan de salir, tras permanecer en él unos instantes, se intervinieron sobre las 18:25 horas a Don Jose Francisco una papelina de cocaína, de 0,089 gramos de peso neto y con una pureza del 5,2 %, a Don Lázaro , sobre las 19:45 horas, una papelina de la misma sustancia, con un peso neto de 0.074 gramos y con una concentración del 98,7 % y a Don David , aproximadamente a las 21:15 horas, otra papelina, igualmente de cocaína, de 0,083 gramos de peso neto y con una pureza del 97,8 %.

- El día 15 de junio visitaron el domicilio de los acusados Don Juan Manuel , Don Paulino y Don Emilio , todos ellos por un breve espacio de tiempo, siendo los mismos seguidos tras abandonarlo por Agentes de la Policía Nacional, que les intervinieron tres papelinas de cocaína, de 0,086 gramos de peso neto y con una pureza del 95,8 %, de 0,084 gramos netos y con una pureza del 99,1 % y de 0,093 gramos netos y con una pureza del 99,00 %, lo que tuvo lugar a las 18:40, 19:00 y 20:20 horas, respectivamente,

- El 16 de junio se incautaron por Agentes de la Policía Nacional a Don Augusto una papelina de cocaína, con un peso neto de 0,094 gramos y con una pureza del 98,8 %, y a Luis Angel , en concreto sobre las 19:50 horas, otra papelina, de 0.087 gramos de peso neto y con una concentración del 98,2 %, dándose la circunstancia de que ambos procedían de la vivienda ya descrita.

- Al día siguiente, 17 de junio, se intervino a las 20:25 horas a Don Rosendo , una papelina de cocaína, de 0,090 gramos de peso neto y al 97,5 % y a Don Javier , sobre las 20:40 horas, otra papelina, igualmente de cocaína, con un peso neto de 0,082 gramos y con una pureza del 98,2 %, tratándose en ambos casos de intervenciones que se produjeron bastante cerca del domicilio de los acusados, en el que habían estado las dos personas ya reseñadas previamente a la incautación.

SEGUNDO.- Que, a instancias de la propia Policía Nacional de La Línea de la Concepción, se dictó por el Juzgado de Instrucción Número Dos de La Línea de la Concepción, en fecha de 28 de junio de 2005, Auto por el que se autorizaba la entrada y registro en el antes indicado domicilio, sito en la DIRECCION000 , Zona NUM001 , número NUM002 , de dicha población, procediéndose, efectivamente, por la Policía Nacional, asistida del Sr. Secretario Judicial del citado órgano judicial, a la entrada en el ya reseñado domicilio, en presencia de ambos acusados, que estaban dentro de él, lo que tuvo lugar sobre las 11.30 horas del día 29 de junio de 2005, y al registro, resultando del mismo lo siguiente:

1º) Nada más comenzar éste se interviene a Doña María Teresa la cantidad de 530 Euros, que llevaba en el bolsillo derecho, distribuida en un billete de 100 Euros, cinco billetes de 50, ocho billetes de 20 y dos billetes de 10, y a Don Eusebio cinco papelinas de color verde, que tenía éste en su bolsillo derecho;

2º) En la cocina se encuentran dos cuchillas de forma trapezoidal, que se hallaban sobre el poyete de la ventana, entrando a la derecha, y dos recortes de plástico, uno de color blanco y otro de color verde.

3º).- En la primera habitación, entrando a la izquierda de la vivienda, sobre una mesa baja, se halla una papelina.

4º).- En el mueble del salón se encuentran treinta comprimidos de metadona, de diferente peso, cuarenta y siete comprimidos de trankimazin, de 2 mg. cada uno y cuatro comprimidos de tranxilium-50.

5º).- Mientras se procedía al registro se personaron en la vivienda las siguientes personas, que no supieron dar explicaciones de su visita: Don Carlos Alberto , Don Sergio , Con Jose Francisco , Don Luis y Don Clemente , dándose, además, la circunstancia de que todos ellos llevaban en la mano la cantidad de seis euros.

Las seis papelinas intervenidas en el registro, que pensaban destinar ambos acusados al tráfico a terceros, tenían un peso neto de 0,59 gramos y resultaron ser de cocaína, con una pureza del 96,7 %.

TERCERO.- Que cada una de las 21 papelinas en total intervenidas, contando tanto las ocupadas a las personas que salían del domicilio de los acusados como las halladas en posesión de Don Eusebio y en la vivienda tenían un valor de 13,33 Euros, por lo que el valor total de todas ellas alcanza los 279,95 Euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se consideran acreditados por el conjunto de pruebas practicadas, ratificadas y reproducidas en el acto del juicio oral, debiendo en este sentido destacarse, en primer lugar y sin perjuicio de lo que después diremos, analizando ya en profundad la prueba practicada, el dato de que se hallaron en el domicilio de los acusados seis papelinas de una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,59 gramos y con una pureza del 96,7 %, tal y como resulta del análisis realizado por el correspondiente laboratorio oficial -folios 107 y 108- que no fue impugnado por ninguna de las partes, de las que cinco las sacó voluntariamente de su bolsillo y las entregó a la Policía Don Eusebio y la otra se encontró "en la primera habitación, entrando a la izquierda de la vivienda, sobre una mesa baja", según consta en el Acta de la entrada y registro otorgada bajo la fe pública del Sr. Secretario del órgano instructor -folio 14 vuelto-.

SEGUNDO.- Dichos hechos constituyen un delito contra la salud pública, delito éste que contempla, según se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1998 , un amplio abanico de conductas en sus verbos nucleares (cultivar, elaborar o traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal; o poseer tales sustancias con aquellos fines -v. art. 368 C.P .-), de modo que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un delito de "peligro abstracto", "de resultado cortado y de consumación anticipada" (STS de 20 de mayo de 1997 ), esto es, un delito de mera actividad, predominantemente formal y de peligro abstracto, cuyo objeto material son las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas (Sentencia de 2-4-91 ). A estos efectos, deben considerase incluidas en estas tres categorías de sustancias las comprendidas en la Listas I, II y IV anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de fecha 30-3-61 , ratificado por España mediante Instrumento de fecha 3-2-66, entre las que se encuentran la cocaína.

Asimismo, en la distinción que efectúa el Código entre sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas que no producen tal resultado, con diferentes efectos penológicos, el Tribunal Supremo encuadra dentro del primero grupo a la cocaína, pudiendo citarse, a título de ejemplo, la Sentencia del Alto Tribunal de 6 de julio de 2005 , en la que se señala que "Los análisis llevados a cabo por el laboratorio oficial, demostraron que la sustancia aprehendida era cocaína, la toxicidad de la cual, entre aquéllas que causan grave daño a la salud (STS núm. 206/2004, de 13 de febrero ), por ser un alcaloide que se extrae de las hojas de la planta de coca (Erytroxylum coca), con acción estimulante del sistema nervioso central y propiedades tóxicas y adictivas, en principio, no debe infundir duda".

TERCERO.- Dicho tipo penal contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros (Sentencia del T.S. de 21-12-90 ), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas, al no ser normalmente acreditable el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto (Sentencias de 11-2-87, 22-5-87, 9-5-88, 20-2-89, 12-3-89, 30-10-89, 12-12-89, 18-12-89, 3-12-90 y 3-7-91 ).

A este respecto, se ha considerado jurisprudencialmente, en concreto sobre la cocaína y teniendo presente el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 22 de diciembre de 2003 que la dosis de abuso habitual de cocaína se sitúa entre los 100 y 250 miligramos, que equivale al peso medio de las papelinas de cocaína en España, si bien ello no significa la inexistencia de dosis inferiores que igualmente afectan a las funciones psíquicas y físicas de una persona, las denominadas dosis mínimas psicoactivas, cuyo límite se sitúa en los 50 miligramos cuando de clorhidrato de cocaína se trata, a partir de la cual no cabe hablar de insignificancia o irrelevancia para la salud, - en el presente supuesto se intervino la cantidad neta de 590 miligramos, con una pureza del 96,7 %- y se ha entendido asimismo, tal y como se destacaba por la Sección 5ª de esta misma Audiencia Provincial, en Sentencia de 1 de febrero de 2006 , que la doctrina jurisprudencial venía señalando, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor -lo que en este caso concurriría únicamente en relación a Don Eusebio - , "que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. En relación a la cocaína, en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14 de Mayo de 1990, 15 de Diciembre de 1.995 y 21 de Noviembre e 2.000 , se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2.001, siendo criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días. Ahora bien, esta declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga, mas tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni impedir por tanto que el Órgano Judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento", como tampoco, cabe añadir, queda vetada la posibilidad de entender preordenada al tráfico la posesión de cantidades mucho menores de droga, tal y como en este caso concurre, siempre y cuando existan indicios suficientes que o que acrediten o permitan suponer razonablemente que toda o parte de la sustancia estaba preordenada al tráfico.

CUARTO.- Por tanto, habremos de plantearnos dos cuestiones, que sería la primera la de si debe o no entenderse en el presente caso que la droga en cuestión estaba destinada al tráfico, y la segunda la de si, en ese supuesto, se debe entender responsable del delito antes comentado sólo a Don Eusebio o a éste y a Doña María Teresa , la cual -se ha de adelantar ya, sin perjuicio de que luego volvamos a repetir- no es consumidora de sustancia estupefaciente alguna, según se desprende de sus propias manifestaciones.

En relación al primero de tales temas considera este Tribunal que, efectivamente, se ha concluir en este caso que, pese a que se trataba de una cantidad muy escasa de droga -en concreto seis papelinas-, estaba destinada la misma, en todo o en parte, al tráfico a terceras personas, en base a los siguientes datos indiciarios:

1º.- Los resultados de las previas vigilancias realizadas por Agentes de la Policía Nacional, algunos de los cuales declararon en el plenario, explicando que había un Agente -en concreto el número 89.113 - en un punto avanzado, desde el que veía la entrada de la casa de los acusados, y dos Agentes más alejados, que al darle la salida de una persona el primero, con las señas de ésta, seguían a dicha persona sin perderla de vista, y la interceptaban no en la misma puerta de la casa objeto de vigilancia, a fin de evitar que los hoy acusados se apercibieran de la operación policial en marcha, pero sí en calles próximas, resultando en los días y horas señalados en el apartado de Hechos Probados se procedió a quince incautaciones, de presuntos compradores que acababan de salir de casa de los imputados y llevaban siempre precisamente una papelina de cocaína, dándose, además, las circunstancia de que todas estas personas habían estado muy poco tiempo, en concreto aproximadamente medio minuto, según dijo el propio Agente número 89,113, en la vivienda -lo que hace poco creíble la afirmación del Sr. Eusebio de que le visitaban amigos, que le invitaban a tomar droga y después se iban, puesto que no daría tiempo material a ello- y de que las papelinas incautadas "en la calle" y las posteriormente halladas en la entrada y registro eran, tal y como puede constatarse en la foto que obra al folio 48 y declaró el Agente número 87.358, prácticamente iguales.

En este mismo sentido, debe destacarse que poca credibilidad ofrecen a este Tribunal las afirmaciones de Don Eusebio sobre tales presuntos compradores, pues dice que iban a su casa a invitarle a consumir droga y a consumirla con él -lo que no parece posible, tal y como hemos dicho ya, por el poco tiempo que permanecían esas personas en la casa-, y, sin embargo, negó conocer sus nombres, a preguntas del Ministerio Público.

Y en relación a las manifestaciones de los dos presuntos compradores que sí que comparecieron al juicio a declarar, es decir, Don José y Don Ángel Daniel , nada extraña a este Tribunal que los mismos negaran haber comprado las sustancias que se les incautaran a los acusados, pues es ello lo normal en estos casos, objeto de frecuentísimo enjuiciamiento por este órgano, por razones que pueden ir desde la amistad al temor a represalias, si bien no consideramos procedente la deducción de testimonio interesada por el Ministerio Fiscal, respecto de tales testigos y para perseguirles por un presunto delito de falso testimonio.

2º.- El hecho de que mientras se practicaba el registro se personaran en la vivienda hasta cinco personas -en concreto Don Carlos Alberto , Don Sergio , Don Jose Francisco , Don Luis y Don Clemente - que no supieron dar explicación alguna de su visita, tal y como reflejó el Sr. Secretario en el Acta de la entrada y registro -folio 15-, y que, además, según consta ya en el atestado -folio 23- y dijo en el juicio el Agente número 57.662, llevaban en la mano 6 Euros, que es precisamente la cantidad que cuesta, conforme dijo el propio Sr. Eusebio , una papelina.

De hecho, hemos de significar muy especialmente que a uno de esos "visitantes" -Don Jose Francisco - le había intervenido ya una papelina la Policía, en concreto el día 14 de junio y tras salir de la vivienda de los imputados, no estimando cierta la afirmación que se hizo por Don Eusebio , de que a esas cinco personas las metió la Policía en el domicilio, cuando pasaban por la calle, principalmente porque consta en el Acta de la entrada y registro redactada por el Sr. Secretario que se habían producido esas llegadas al domicilio.

3º.- El que se interviniera en el domicilio, junto a las papelinas, dos cuchillas de forma trapezoidal, calificadas por la Policía -folio 21- como "de las utilizadas para confeccionar Papelinas de Drogas", dos recortes de plástico, que pueden apreciarse en la foto obrante al folio 48 y que parecen, efectivamente y tal y como se indica por la Policía, "de los empleados para confeccionar papelinas", una suma de dinero ciertamente importante, como lo es la de 530 Euros, que se hallaron en poder de Doña María Teresa , la cual dio una explicación sobre su procedencia -que era de una pensión de la cárcel que cobraba, por importe de 380 Euros mensuales-, y destino -para comprar ropa para venderla-, que en absoluto justificó en forma alguna, resultando, en todo caso, mucha "casualidad" que precisamente ese día hubiera cogido dicha señora el dinero que había estado ahorrando para ir al almacén a comprar ropa, y, por último, otras sustancias como la metadona -en cantidad de 30 comprimidos-, el trankimacin -47 comprimidos- y tranxilium -4 comprimidos-, pues ello apunta hacia un acopio excesivo, tanto por la cantidad como por la diversidad de sustancias.

4º.- La circunstancia de que no se ha justificado por Don Eusebio en forma alguna de dónde había sacado el dinero para adquirir la sustancia estupefaciente que, según su versión, iba a destinar a su propio consumo, ya que dijo el citado acusado que sus únicos ingresos provienen de una paga, de 300 Euros, que destinaba a las necesidades de sus hijos, sin que quepa asumir como cierto o, al menos, creíble, que la droga la obtuviera el Sr. Eusebio siempre de invitaciones de amigos, especialmente habida cuenta de que estaríamos hablando -según él mismo dijo- de un consumo de hasta 12 papelinas al día, sin olvidar tampoco que, si el mecanismo era que un amigo iba, le invitaba y consumían juntos, no se explicaría cómo consiguió el acusado hacer acopio de las cinco papelinas que se le intervinieron.

Es de destacar que en este tema del dinero se aprecia una relevante contradicción entre lo que dijo Don Eusebio ante el Juez Instructor -que la sustancia la había adquirido para su consumo con el dinero que acababa de cobrar de una pensión-, y lo relatado en el juicio -es decir, que el dinero lo daba a sus hijos y las papelinas de droga se las regalaban-.

QUINTO.- Por otra parte, entrando ya en la segunda de las cuestiones apuntadas, estima este Tribunal que procede la condena también de Doña María Teresa , como autora del delito ya descrito, pese a que no hallara en su poder droga alguna, por los motivos siguientes:

1º.- Porque, aunque otra cosa se sostuviera en el juicio por ambos acusados, de la prueba practicada se desprende que Doña María Teresa sí que vivía, con cierta estabilidad, en el domicilio objeto de la investigación y posterior registro, que al parecer está a su nombre, no limitándose a ir al mismo a limpiar, debiendo, a este respecto, destacarse: que el propio Sr. Eusebio dijo al Juez Instructor -folio 51- que "vive con María Teresa , aunque estén separados"; que el Agente número 89.113 declaró en el juicio que Doña María Teresa vivía en dicho domicilio; que la propia Sra. María Teresa admitió que "alguna noche la pasa en casa de Eusebio " en su declaración ante el Juez Instructor -folio 54-.

2º.- Porque, aparte de ello y según de manifestó por ese mismo Agente, que era el que, como punto avanzado, vigilaba directamente la casa, Doña María Teresa , salía a veces a la puerta, como mirando para detectar la presencia policial, y, además, hablaba a veces con presuntos compradores que a continuación entraban en la vivienda -lo que contradice frontalmente la manifestación de la acusada de que no conocía a los amigos de su marido que acudían a la casa-.

3º.- Porque la droga no se halló en la habitación que, según ambos acusados, ocupaba en exclusiva, Don Eusebio , sino parte en poder de éste y otra parte -en concreto una papelina-, en el salón, encontrándose las cuchillas y recortes en la cocina.

4º.- Porque ya en el Oficio policial por el que se pedía la autorización judicial para la entrada y registro se hacía constar que el motivo de haber iniciado una investigación y haber montado un dispositivo de vigilancia era que se venían recibiendo "informaciones confidenciales dignas de todo crédito" que apuntaban a que "una mujer conocida por los drogodependientes como " Melones " - convenientemente identificada como Doña María Teresa - había reiniciado tras su salida de prisión actividades relacionadas con la venta y el Trafico de Drogas", lo que ratificó el Agente número 57.662 en el plenario, afirmando en concreto que algunas llamadas recibidas decían que " Melones " estaba vendiendo, ante lo que se montó el dispositivo de vigilancia, en la forma y con resultado que han quedado antes expuestos.

5º.- Porque fue a Doña María Teresa a quien se intervino una cantidad de dinero, que tenía en un bolsillo y que, según hemos expuesto antes, entendemos excesiva para los ingresos que dice tener y en relación a la cual no dio una explicación satisfactoria, a juicio de este Tribunal.

SEXTO.- Del ya reseñado delito contra la salud pública son autores ambos acusados, conforme a los arts. 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal , y por la participación directa, material y voluntaria que tuvo cada uno de ellos en la realización del correspondiente ilícito penal.

Concurre en ambos la circunstancia agravante de reincidencia, del artículo 22.8 del Código Penal , pues Don Eusebio fue condenado, tal y como consta al folio 57, en Sentencia de 17 de febrero de 1996, firme desde el 9 de mayo de 2006 y en la causa 6/94, de la Sección Primera de esta misma Audiencia Provincial de Cádiz, a la pena de doce años de prisión, como autor de un delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogas, mientras que, por su parte, Doña María Teresa , según figura al folio 58, fue condenada, como autora de un delito contra la salud pública y el medio ambiente, en causa número 26/96 y virtud de Sentencia dictada por la misma Sección de esta Audiencia en fecha de 12 de abril de 1999 , firme desde el 11 de mayo de 2001, a la pena de ocho años y un día de prisión.

Y concurre asimismo, en Don Eusebio , la circunstancia atenuante de drogadicción, del artículo 21.2 del Código Penal , pues entendemos ha quedado demostrado, principalmente por las manifestaciones del propio acusado, y del Agente número 57.662 que el Sr. Eusebio es toxicómano desde hacía ya mucho tiempo.

En atención a ello y, tomando igualmente en consideración la cantidad de sustancia intervenida, considera este Tribunal que, por aplicación de los artículos 66.3º y 66.7º del texto punitivo, se ha de imponer a Doña María Teresa la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y UN DÍA, y a Don Eusebio la de PRISIÓN DE CINCO AÑOS, en ambos casos más multa de 550 Euros, con las correspondientes accesorias legales.

SÉPTIMO.- Los arts. 123 y 124 del Código Penal regulan la imposición de las costas procesales a todo criminalmente responsable de un delito o falta. En consecuencia, procede la condena de los acusados a su abono.

Se acuerda asimismo el comiso definitivo de la droga incautada, a la habrá de darse el destino legal, y del dinero intervenido.

En atención a lo expuesto, y Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Doña María Teresa , como autora responsable penalmente de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal, inciso primero , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a las penas de PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y UN DÍA, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE QUINIENTOS CINCUENTA EUROS, debiendo además la misma abonar la mitad de las costas procesales.

Que igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Don Eusebio , como autor responsable penalmente de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal, inciso primero , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , y de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 , a las penas de PRISIÓN DE CINCO AÑOS, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE QUINIENTOS CINCUENTA EUROS, debiendo además el mismo abonar la mitad de las costas procesales.

No ha lugar a la deducción de testimonio que se solicitó por el Ministerio Fiscal.

Se decreta asimismo el comiso definitivo de la droga intervenida, a la que habrá de darse el destino legal, y del dinero igualmente incautado.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente a los autos principales

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.