Sentencia Penal Nº 42/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 29/2006 de 16 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO SALA: 029/06

DELITO: TENTATIVA DE HOMICIDIO

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 ALCOY

SUMARIO 002/06

S E N T E N C I A N º 042/08

Iltmos. Sres.

D. FAUSTINO DE URQUÍA Y GÓMEZ.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

En Alicante a dieciséis de enero del dos mil ocho.

VISTA en la mañana del día de hoy, 16 de enero del 2.008, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcoy, seguida por delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO contra el acusado Pedro Enrique , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Federico y de Ceida Inmaculada, nacido el 7 de octubre de 1.978 en Alcoy y vecino de Alcoy, representado por el Procurador Don José Córdoba Almela y asistido del Letrado Sr. Ferrándiz Olcina; en cuya causa ejerció la acusación particular Lorenzo , representado por la Procuradora Doña Pilar Fuentes Tomás y asistido del Letrado Sr. Esteve Pérez; el Ministerio Fiscal ejerció la acusación pública representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Carranza; actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Antecedentes

PRIMERO: Desde sus Diligencias Previas nº 325/06, el juzgado de Instrucción nº 2 de Alcoy tramitó su procedimiento sumario 002/06 contra Pedro Enrique, en el que fue acusado como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala nº 029/06 de esta sección Segunda.

SEGUNDO: El MINISTERIO FISCAL y la ACUSACIÓN PARTICULAR elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, con la salvedad de elevar la indemnización interesada la acusación particular a la suma de 12.000 ?.

TERCERO: La DEFENSA interesó la libre absolución de sus patrocinado o subdiariamente la condena como autor de un delito de amenazas del artículo 169 CP .

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivo de un DELITO DE AMENAZAS del artículo 169.2 del Código Penal .

SEGUNDO: Del mencionado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Pedro Enrique, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su acreditada participación en su comisión.

TERCERO: Como de forma reiterada manifiesta la doctrina del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado.

Únicamente puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

-a) que sea obtenida sin vulneración de Derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

-b) que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida , en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del Derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.

Las acusaciones califican los hechos acaecidos en la madrugada del día 11 de febrero del 2.006 como homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , entendiendo que el acusado, tras apuntar con el arma al cuerpo del vigilante de seguridad, que se encontraba a una distancia aproximada de dos metros, efectuó un disparo con ánimo de causarle daño físico.

El acusado, por el contrario, sostiene en todo momento que nunca estuvo en su ánimo causar daño físico a las personas que se encontraban en el lugar sino que su única intención fue la de amedrentarlas como consecuencia de la humillación de la que - entendía- había sido víctima.

Es pacífico en el presente procedimiento , por admitirlo el propio acusado, que tras mantener una discusión en la discoteca GAUDI de Alcoy, se dirigió a su domicilio, regresando de nuevo a la discoteca tras coger una escopeta de caza, efectuando un disparo que impactó en la fachada del establecimiento de ocio. Obran en las actuaciones las fotografías del impacto.

Corresponde determinar si la conducta del acusado estuvo guiada por la voluntad de alcanzar con el disparo a Lorenzo o si, por el contrario, fue otra la intención que perseguía cuando lo efectuó.

Como manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo del 2.006 (ST.S. 266/2006 ), cuando se habla de ánimo o intención de matar (""animus necandi"") se está queriendo decir dolo de causar la muerte a una persona, que comprende tanto el dolo directo de primer grado (intención) como el de segundo grado (dolo de consecuencias necesarias) como el llamado dolo eventual (se acepta el resultado previsto para el caso de que pudiera producirse).

A la hora de determinar la intención del agente en supuestos de agresión contra otra persona , y pronunciarse sobre si nos encontramos ante un ánimo homicida o propósito de causar la muerte y no otro resultado lesivo , la doctrina tradicional del Tribunal Supremo, pacífica, uniforme y persistente, tiene sentado el criterio de que esa determinación del propósito del sujeto , como perteneciente a la esfera íntima de su conciencia sólo puede establecerse -salvo espontánea y libre manifestación del autor del hecho- mediante un juicio de inferencia al que el Juzgador debe llegar tras el análisis ponderado de una pluralidad de datos fácticos, suficientemente acreditados, que revelen el pensamiento o la intención del sujeto activo.

De los datos obrantes en la causa, no infiere la Sala que el acusado disparase la escopeta que portaba con intención de alcanzar a Lorenzo .

Pedro Enrique está familiarizado con las armas, teniendo licencia de armas tipo E y siendo propietario de una escopeta de caza repetidora del calibre 12, marca Benelli (folios 26 y 38 y ss), siendo incomprensible que, en el supuesto de que quisiera alcanzar a Lorenzo, fallara el disparo cuando lo efectuó a una distancia aproximada de dos o tres metros. La diligencia obrante al folio 23 y las fotografías incorporadas al atestado policial acreditan que el disparo se efectuó a escasa distancia al impactar los perdigones en forma concentrada , a tres metros y medio del suelo, y a metro y medio del punto donde se encontraba Lorenzo .

Lorenzo intenta en la vista oral ofrecer una explicación lógica al hecho incompresible de que el disparo impactase tan lejos del presunto objetivo cuando se disparó a escasa distancia, manifestando que el acusado "le encañonó con la escopeta....El acusado se resbaló y se le fue la escopeta, y por eso está hoy aquí".

Lorenzo manifiesta que el acusado sufrió un resbalón y a ello responde que no le alcanzara el disparo al desviarse el cañón del objetivo, "resbalón" que aparece por primera vez en el juicio oral y que nunca mencionó en sus declaraciones sumariales.

En efecto, manifestó en su declaración policial (folio 9) que el acusado "de forma inmediata dispara una sola vez, que el declarante pudo observar como en el momento de disparar bascula la escopeta hacia arriba impactando el disparo en la fachada de la zona superior izquierda de la puerta de salida...que asimismo el declarante se encontraba justo a un metro y medio de la zona del impacto...".

Lorenzo ratifica en el Juzgado de Instrucción (folio 68) su declaración policial, no mencionando en ningún momento que el acusado le encañonara con la escopeta, ni que sufriera un resbalón a la hora de accionar el gatillo de la escopeta.

Lo cierto y verdad , es que el acusado en ningún momento se llevó la escopeta a la cara para apuntar con ella a Lorenzo y que tuvo tiempo más que suficiente para efectuar un segundo disparo con el cartucho que le quedaba en la escopeta, no haciéndolo. No puede descartarse que el acusado basculara intencionadamente hacia arriba la escopeta con intención de no alcanzar al vigilante de seguridad.

El Tribunal debe fundar la Sentencia condenatoria en la convicción, debiendo recordarse la operatividad del principio in dubio pro reo, principio que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, quedaren dudas en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al denunciado.

Por ello , no infiriendo la Sala el animus necandi, procede absolver al acusado del delito de homicidio en grado de tentativa, condenándole como autor de un delito de amenazas del artículo 169.2 CP .

El mencionado artículo sanciona la conducta del que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad , torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico.

La jurisprudencia viene manifestando que el delito de amenazas, de mera actividad y consumado con la llegada del anuncio a su destinatario, descansa, efectivamente , en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, pero sin la exigencia de que se haya producido la perturbación anímica perseguida por el autor, de manera que basa el componente objetivo apto para amedrentar a la víctima dentro de un determinado contexto circunstancial; y en el caso de autos no cabe duda que amedrentar al vigilante de seguridad efectuando un disparo con una escopeta, constituye medio suficiente en sí mismo para lesionar el sentimiento de seguridad de la víctima. La conducta desplegada por el acusado es perfectamente subsumible en el delito de amenazas del artículo 169.2º CP .

CUARTO: Interesa la defensa la apreciación de las atenuantes de embriaguez y reparación del daño causado.

Las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal (sean éstas atenuantes, agravantes o mixtas) sólo pueden apreciarse cuando todos sus requisitos se han acreditado como si se tratase de los propios elementos nucleares del tipo penal correspondiente.

En relación con la embriaguez invocada , se aplica la atenuante del art. 21.2ª CP cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, y se aplica la analógica del art. 21.6ª CP, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva , apreciada judicialmente.

No procede apreciar la atenuante de embriaguez al no quedar suficientemente acreditado que el acusado hubiera ingerido bebidas alcohólicas en cantidad suficiente para disminuir su capacidad cognoscitiva y volitiva.

La atenuante de reparación del daño responde a razones de política criminal: fomentar el comportamiento consistente en la reparación del daño, o a disminuir sus efectos, con lo que se atiende por el Estado a satisfacer la función de tutela a las víctimas; aparte de que la conducta reparadora pueda ser síntoma de rehabilitación: un "actus contrarius" , un retorno del autor al orden jurídico (S.T.S. de 17.1.2005 y 29.4.2005 ). En caso de reparación parcial, habrá de tenerse en cuenta su "ratio" en relación con la totalidad del daño y también las posibilidades del responsable penal.

El acusado ha consignado con anterioridad a la celebración del juicio la suma de 3.300 ? con objeto de reparar los daños morales causados a Lorenzo y los daños materiales causados en la fachada de la discoteca.

En el caso de autos procede aplicar la atenuante de reparación del daño al apreciar la Sala en el acusado una voluntad seria de reparar los daños causados con su ilícita conducta.

QUINTO: Corresponde a este apartado proceder a la individualización de la pena conforme a lo dispuesto en los artículos 61, y 66.1 del Código Penal .

El artículo 169.2º CP castiga con la pena de prisión de seis meses a dos años cuando la amenaza no haya sido condicional, disponiendo el artículo 66.1.1ª CP que cuando concurra sólo una circunstancia atenuante se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

Atendiendo a la gravedad y entidad de las amenazas, llegando a efectuar un disparo con un arma de fuego, procede condenar a Pedro Enrique a la pena de 1 año y dos meses de prisión.

El Tribunal considera adecuado , al amparo de lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal imponer al acusado la prohibición de comunicarse con Lorenzo y de acercarse a una distancia inferior a 200 metros de su persona, de su domicilio, de su trabajo y de los sitios que frecuente por un periodo de 2 años Superior a la duración de la pena de prisión impuesta.

SEXTO: La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, comprendiéndose la indemnización de los perjuicios morales.

La situación de terror vivida por Lorenzo constituyen daños morales que deben ser convenientemente resarcidos, entendiendo la Sala que los mismos deben ser valorados en la suma de 3.000 ?, no acreditándose que arrastre secuela alguna.

SEPTIMO: Las costas procesales causadas deben ser impuestas al acusado en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, incluidas las de la Acusación Particular.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Pedro Enrique del delito de homicidio intentado del que viene siendo acusado; y que debemos condenarle y le CONDENAMOS como autor de un delito de AMENAZAS del artículo 169.2º del Código Penal a la pena de UN AÑO y DOS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , a indemnizar a Lorenzo en la suma de 3.000 ? y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular; con la prohibición de comunicarse con Lorenzo y de acercarse a una distancia inferior a 200 metros de su persona, de su domicilio, de su trabajo y de los sitios que frecuente por un periodo de 2 años superior a la duración de la pena de prisión impuesta.

Notifiquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de

Ley Organica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Re-

Curso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos , mandamos y firmamos