Sentencia Penal Nº 42/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 246/2008 de 07 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº 246/08

J/O NÚM. 213/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 ALICANTE

Diligs.urgs.nº 54/08 de Instrucción 3 de Alicante

SENTENCIA Núm. 42/09

Iltmos. Sres.:

D. FAUSTINO DE URQUIA Y GOMEZ.

D. JULIO UBEDA DE LOS COBOS

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

En Alicante a siete de enero de dos mil nueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 265/08, de fecha 19 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 213/08 correspondiente a diligencias urgentes núm. 54/08 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante, por delito de CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO Y DESOBEDIENCIA; Habiendo actuado como parte apelante Felix representado por la Procuradora Dª Margarita Tornel Saura y dirigido por el Letrado D. Francisco Antonio Villar Gallardo y, como parte apelada MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "El día 30 de abril de 2008, el acusado , Felix, titular del DNI nº NUM000, nacido el 20/11/67, ejecutoriamente condenado en Sentencia de 9/6/06 por delito contra la seguridad del tráfico , conducía el vehículo BMW 120 matrícula ....-JWQ por las calles de Alicante bajo un estado de intoxicación etílica contraída con anterioridad que le impedía la conducción en las debidas condiciones de seguridad debido a la merma de reflejos ocasionados, por lo que, sobre las 6.15 horas, fue interceptado por la Policía en la Rotonda Músico Álvarez Antón.

El acusado se negó a realizar la prueba de determinación del grado de impregnación alcohólica con etilómetro, no obstante haber sido advertido por los agentes de la autoridad de las consecuencias que su negativa podrían acarrearle, quienes además comprobaron que desprendía un olor a alcohol muy fuerte y mostraba el rostro congestionado, ojos brillantes y enrojecidos, pupilas dilatadas, expresión verbal y memoria mermadas , movimientos lentos y descoordinados, así como dificultad para mantener el equilibrio y para deambular correctamente"; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO A Felix, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la seguridad del tráfico y un delito de desobediencia, ya definidos, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez en el delito de desobediencia y la circunstancia agravante d reincidencia en el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, a las penas, por el primer delito de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación durante UN AÑO Y UN DÍA del Derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores , y por el segundo delito, a las penas de CINCO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y DOS AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA de privación del Derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores; y al pago de las costas procesales causadas".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Felix se interpuso el presente recurso alegando que no se ha practicado prueba para que pueda darse por probado que condujera bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la presente Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA , magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del juzgado de lo Penal condena a Felix como autor de un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379.2 CP y como autor de un delito de desobediencia del artículo 383 CP .

El acusado interpone recurso de apelación alegando que no se ha practicado prueba para que pueda darse por probado que condujera bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

Sostiene el recurrente que "no circulaba con el vehículo en el momento de los hechos, pues quien lo hacía era Dª Lorenza ...".

En la vista oral depusieron los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM001 y NUM002 .

El primero de los agentes manifiesta en el juicio "que observaron al acusado como hacia una maniobra rara al aparcar. Que ellos estaban dentro del local y le vieron por las cristaleras. Que le vieron conducir el BMW....Que no tiene dudas de que conducía...Que él le vio conducir. Que no vieron ninguna chica...".

El Policía Nacional nº NUM002 manifiesta "Que vieron al acusado llegar con el vehículo y bajar por el lado del conductor....Que en el coche había un amigo del acusado y no había ninguna chica...Que el acusado venía como de la avenida de Aguilera. Que iba a velocidad y paró bruscamente..".

El magistrado de instancia no atribuye credibilidad alguna a los testigos de la defensa, Rogelio y Lorenza, concluyendo que faltaron abiertamente a la verdad, acordando deducir testimonio por si sus declaraciones pudieran constituir delito de falso testimonio.

Concurre, pues , prueba de cargo que permite la acreditar que el recurrente era la persona que conducía el vehículo ....-JWQ, procediendo determinar a continuación si concurre prueba suficiente que permita determinar como hecho probado que lo hacía bajo la influencia de las bebidas alcohólicas.

El ilícito tipificado en el artículo 379.2 CP es un delito de peligro abstracto que consiste en la conducción de un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes , sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas, esto es , con las facultades significativamente alteradas o disminuidas a consecuencia del consumo del alcohol o de las mencionadas sustancias, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que para enervar la presunción de inocencia es preciso que exista una actividad probatoria de cargo, racionalmente suficiente y producida con las formalidades legales, correspondiendo a la parte acusadora la carga material de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo la regla de que tan solo constituye prueba de suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad (S.T.C. 150/1989 ).

El precepto condena en todo caso al que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0'60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre Superior a 1'2 gramos por litro. El recurrente frustró la posibilidad de conocer la tasa de alcohol en aire espirado o en sangre al negarse a soplar adecuadamente en el etilómetro y al negarse a dejar muestra de sangre u orina para su análisis.

No obstante lo anterior , concurre prueba de cargo suficiente para acreditar que el acusado conducía bajo la influencia de las bebidas alcohólicas y que se negó a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia.

Consta al folio 2 folio 2 del atEstado diligencia de signos y reacciones externos, reflejando signos inequívocos de que el hoy recurrente se encontraba bajo la influencia del alcohol.

El Policia Local 6/097 ratifica el atEstado y manifiesta "que no se pudo hacer la prueba porque el acusado no queria soplar...Que no quiso soplar. Que solo hacia un breve soplido. Que se le advirtió de la desobediencia. Que no vieron ningún problema de garganta o de tos. Que le ofrecieron análisis de contraste y tampoco quiso".

El Policia Local 6/216 ratificó igualmente el atestado, manifestando que el acusado "no quiso hacer la prueba. Que soplaba una cantidad ínfima...que el acusado entendía las explicaciones pero no colaboraba. Que estaba bastante afectado...Que no les comentó ningún problema de garganta. Que no quiso hacer las pruebas...".

El Policia Nacional NUM001 ratifica los signos externos señalados en el folio 2 del atEstado, manifestando que el acusado "solo se ponía la boquilla en la boca".

El Policia Nacional NUM002 refierió en la vista oral que "estaba el acusado bebido....Que se le trababa la lengua a veces....hacia mal la prueba a pesar de las explicaciones...que olía alcohol...Que no soplaba lo suficiente".

En el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al recurrente. Se constata que hubo actividad probatoria obtenida sin vulneración de Derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios, siendo razonables las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de instancia. En efecto, el acusado presentaba síntomas de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas , requiriéndole los agentes policiales para su sometimiento a las pruebas de determinación del grado de impregnación alcohólica legalmente establecida, que no es otra que la verificación del aire espirado mediante etilómetro oficialmente autorizado, negándose éste a realizar adecuadamente la prueba ni a aportar muestra de sangre u orina para su análisis, a pesar de que se le advirtió que tal conducta podía constituir el delito previsto y penado en el artículo 383 del Código Penal .

Los hechos probados son perfectamente subsumibles en los delitos de conducción bajo la influencia de las bebidas alcohólicas del artículo 379.2 CP y de desobediencia del artículo 383 CP .

SEGUNDO: La embriaguez opera como simple atenuante del art. 21.2ª CP cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien como la analógica del art. 21.6ª, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva , apreciada judicialmente (ST.S. 17-5-02 ).

La Sentencia impugnada aprecia la atenuante analógica del artículo 21.6ª CP en relación con el delito de desobediencia, no acreditándose que el grado de embriaguez del acusado tuviera entidad suficiente para causar una merma total o muy importante de sus facultades intelectivas y volitivas. Por tanto , no concurren las circunstancias que posibilitarían la apreciación de la eximente completa o incompleta de embriaguez en relación con el delito de desobediencia del artículo 383 CP .

TERCERO: La Sentencia impone al acusado, como autor de un delito del artículo 383 CP con la atenuante analógica de embriaguez, la pena de 6 meses de prisión y de 1 año y un día de privación del Derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores; y como autor de un delito del artículo 379.2 CP, con la agravante de reincidencia, la pena de cinco meses de prisión y 2 años seis meses y un día de privación del Derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores.

Dispone la Sentencia de instancia en relación con la pena impuesta al acusado como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379.2 CP que se impone "pena de prisión y no multa y trabajos en beneficio de la Comunidad al no constar la aceptación del acusado a la realización de la pena de trabajos en beneficio de la Comunidad , cuya aceptación previa impone el artículo 49 del Código Penal ...".

No consta que en la vista oral se interesara el consentimiento del acusado en la relación con la posible imposición de la pena de trabajos en beneficio de la Comunidad en caso de sentencia condenatoria, mostrando en vía de recurso su aceptación a dicha pena.

Por tanto, optando el Magistrado de instancia por la pena de prisión al no constar la aceptación del acusado a la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, acreditada dicha aceptación, no concurre obstáculo alguno que impida en esta alzada la sustitución de la pena de prisión impuesta en la instancia al acusado como autor de un delito del artículo 379.2 CP por la pena de multa de nueve meses con cuota diaria de 6 ? y 60 días de trabajos en beneficio de la Comunidad, dejando subsistente la pena de 2 años 6 meses y 1 día de privación del Derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, dejando igualmente subsistente la pena impuesta en la Sentencia de instancia al delito de desobediencia del artículo 383 CP .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Felix contra la Sentencia nº 265/08 de fecha 19 de mayo del 2.008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante, en el juicio oral 213/08, dimanante de las Diligencias Urgentes nº 54/08 tramitadas por el juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante , debemos condenar y CONDENAMOS al acusado como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379.2 CP a las penas de MULTA DE NUEVE MESES CON CUOTA DIARIA DE 6 ? , 60 DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD Y 2 AÑOS 6 MESES Y 1 DÍA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES, DEJANDO IGUALMENTE SUBSISTENTE LA PENA IMPUESTA EN LA SENTENCIA DE INSTANCIA AL DELITO DE DESOBEDIENCIA DEL ARTÍCULO 383 CP, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FAUSTINO DE URQUIA Y GOMEZ.-D. JULIO UBEDA DE LOS COBOS y D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-

..