Sentencia Penal Nº 42/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 122/2008 de 23 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Josep Lluis Albiñana i Olmos

Rollo nº 122/08 R

P.A. nº 567/07

Juzg. Penal 8 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.y Sra.:

D. Jesús Barrientos Pacho

D. Josep Lluis Albiñana i Olmos

Dª Mercedes Armas Galve

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a 23 de diciembre de dos mil nueve

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 122/08,R, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 18 de abril pasado por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 567/07, seguido por un delito de hurto contra Valentín , Paula y Zaira ; siendo parte apelante el Ministerio Fiscal y los acusados Valentín , Paula y Zaira . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Josep Lluis Albiñana i Olmos, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona con fecha 18 de abril pasado se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado del margen, en cuya parte dispositiva literalmente se dice:Condemno l'acusat Valentín a la pena de dotze díes de localització permanent i a cada una de les dues acusades Paula i Zaira a la pena de deu dies de localització permanent i condemno a tots tres per terços al pagament de les costes corresponents a un judici de faltes.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y los acusados dichos, en cuyos escritos interesaban la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra para, por parte del Fiscal, condenar a los acusados en los mismos términos que ya interesó en las conclusiones definitivas formuladas en el acto del juicio oral, y por parte de los acusados recurrentes, su absolución; y una vez admitido a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos a las partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones, siendo éstas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde, sin más trámite, quedaron los autos para sentencia.

TERCERO .- Por esta sección fue pronunciada sentencia en fecha 23 de julio del pasado año, por la que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, se revocó la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 8, para condenar a los acusados como autores de un delito de hurto en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 234 , en relación a los artículos 15,1, 16,1 y 62, todos del Código Penal , a la pena de cinco meses de prisión para Valentín y tres meses para las otras dos acusadas. Pena que se sustituía para el citado y para Paula por la de su expulsión del territorio nacional por el plazo de diez años. Sentencia que fue aclarada por auto de fecha treinta de septiembre siguiente.

CUARTO .- Al tratar de iniciar la correspondiente ejecutoria de dicha sentencia, se presentó escrito de reclamación por parte de Paula , para interesar la nulidad de la sentencia por haber incurrido en incongruencia omisiva al no haber resuelto los recursos interpuestos por los acusados y sobre la práctica de una prueba pericial expresamente solicitada por esta recurrente. Trasladada esta pretensión al Ministerio Fiscal, por el mismo se ha manifestado que deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

QUINTO.- Además, se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero .- Con carácter previo a cualquier otra decisión, procede estimar la reclamación de la recurrente, para declarar la nulidad de la sentencia dictada por este Tribunal, en fecha 23 de julio del pasado año, al haber podido lesionar el contenido esencial del derecho fundamental de la misma a obtener la tutela judicial efectiva, en su vertiente de negar el derecho de acceso al recurso por incurrir en incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado expresamente sobre el contenido de su recurso de apelación contra la sentencia pronunciada por el Juzgador de instancia.

Vicio que queda corregido mediante esta segunda sentencia que se plantea abordar todos los recursos y peticiones planteadas en los mismos.

Segundo .- No se admiten los fundamentos de la resolución recurrida, en el particular que se oponga a los de la presente resolución.

Tercero.- En orden a resolver los sistemáticamente los recursos, procede abordar en primer lugar el del Ministerio Público, por los efectos mas gravosos que pueden tener para los tres acusados, entre los que se encuentran los dos apelantes, porque sólo en el caso de ser desestimado, cabría estudiar el recurso de estos últimos, para analizar la posible revisión de la falta por la que han sido condenados.

Acude en apelación el Ministerio Público, para impetrar, en defensa del principio de legalidad, la revocación del fallo absolutorio para condenar a los acusados por el delito perseguido en el grado de ejecución intentada y se les impongan las penas solicitadas, con el particular interés de su sustitución por los de la expulsión del territorio nacional por tiempo determinado, para los dos acusados sin residencia legal.

Justifica su pretensión en la existencia de un error de hecho sufrido por el Juzgador a quo en la interpretación de la prueba, al no poder acceder con certeza al valor del importe de las prendas que se apoderaron los acusados.

El recurso debe ser acogido en esta instancia por apreciar la existencia del error denunciado por el Ministerio Fiscal por el Juzgador a quo al no haber tomado en consideración en su particular proceso de inferencia deductiva tanto la prueba testifical como la documental relativa a tan nuclear dato, como es el precio de venta al público de las piezas de ropa que intentaron sustraer los tres acusados. Precio que, a tenor imperativo del artículo 365,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que dice : La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público".

Así las cosas, en la denuncia inicial (fº 31) ya se precisó que el valor total de las prendas apoderadas por los acusados ascendía a 422,00 euros. Y en su verificación se acompañó (fº 33) una factura-presupuesto librada por el establecimiento comercial, en donde no sólo se detallaban las cuatro prendas por sus referencias y marcas, sino que dando el precio de cada una se alcanzaba la cifra total antes dicha.

Este valor fue incorporado por el Ministerio Fiscal (fº 60) en su escrito de calificación provisional, citándose como prueba documental la factura- presupuesto anteriormente dicha. Sin que en los correlativos de las tres defensas de los acusados se cuestionara este particular del precio.

Finalmente, en el acto del Juicio Oral, tanto la vigilante de seguridad, como el agente de los MMEE. que intervinieron, ratificaron la relación entre las etiquetas de las piezas de ropa con el repetido presupuesto-factura.

Es por ello y ante la claridad o contundencia de esta fuente probatoria que en momento alguna ha sido cuestionada expresamente por los acusados, que se aprecia la existencia del error de hecho denunciado por el Ministerio Fiscal, padecido por el Juzgador a quo, al haber alcanzado una conclusión contraria, sobre una cuestión que no solo es nuclear para el principio de legalidad, sino que, además, se convierte en decisiva a la hora de transformar la respuesta punitiva que deba merecer el ilícito.

Porque el dintel de los cuatrocientos euros es definitivo a la hora de castigar esta acción como delito o como falta. Y es por ello que reiteradamente venimos pronunciándonos en favor de aplicar el criterio legal sobre la definición del precio por su valor de venta al público, superando la ambigüedad de las interpretaciones que pretenden o no definirse sobre el particular o introducir correcciones sobre el que figura en su etiqueta y que es proporcionado por el establecimiento en donde se vendían los bienes apoderados.

Es por eso que, cuando las funciones jurisdiccionales dudan en aplicar la legalidad en la zona limítrofe con los dinteles que separan la tipificación de las conductas graves de las meras infracciones, mas que justificarse por aplicar el principio de proporcionalidad, se está introduciendo el riesgo de una cierta arbitrariedad, absolutamente proscrita para los poderes públicos y especialmente perseguida para la función jurisdiccional, por alimentar la inseguridad jurídica.

En el Estado de Derecho la seguridad jurídica se configura como presupuesto del Derecho, pero no de cualquier forma de legalidad positiva, sino de aquella que dimana de los derechos fundamentales que fundamentan el orden constitucional. Y el derecho a gozar de la libertad constituye la auténtica "joya de la corona" para los mismos. Derecho que resulta principalmente afectado en el escenario de aplicación del Derecho Penal.

Y precisamente por tal importancia, esta garantía no sólo se cumple mediante la preservación consagrada por el principio nullum crimen, nulla poena sine lege, sino además mediante la denominada "corrección funcional" que comporta la garantía del cumplimiento del Derecho por todos sus destinatarios, así como la regularidad de actuación por parte de los órganos encargados de su aplicación.

Se trata, en definitiva, de asegurar la realización del Derecho mediante la sujeción al bloque de la legalidad por parte de los Poderes Públicos y también de los ciudadanos (art.9 de la CE ). Porque mediante la vinculación de todas las personas públicas y privadas a la Ley, emanada esta de la soberanía popular a través de sus representantes democráticamente elegidos y que tiene por objetivos el reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales, se construye la bóveda del Estado de Derecho. Este concepto habrá sido, además, el legado heredado de la Revolución francesa al haber asociado indisolublemente la libertad y la igualdad individuales con la Ley, como garantía de estos derechos.

Es preciso recordar que en el Estado de Derecho el cumplimiento de la legalidad constituye una condición sine qua non para impedir la discriminación y la arbitrariedad de los Poderes Públicos. Además, el propio principio de la eficacia del Derecho queda vinculado a la dimensión funcional de la seguridad jurídica.

Esta trascendencia de la seguridad jurídica explica el tratamiento pluridimensional que ha merecido en nuestra Constitución. Que, en el Preámbulo ha subrayado el aspecto axiológico al resaltar el deseo de la Nación española de "establecer la justicia, la libertad y la seguridad". Mientras que, en el Título Preliminar, en donde se configura el "cuerpo duro" o conceptos nucleares de nuestra Carta Magna, se aborda la seguridad como "principio" informador del Estado de Derecho (art. 9,1 y 2). Para figurar también constitucionalizada en el catálogo de derechos fundamentales de forma implícito o explícita (arts. 17,1,24, 25,1 y 51,1 ).

El criterio del Tribunal Constitucional sobre la importancia de tales principios es que : "los principios de irretroactividad, seguridad, interdicción de la arbitrariedad, como los restantes que integran el artículo 9,3 de la Constitución-legalidad,jerarquía normativa, responsabilidad-no son compartimentos estancos, sino que, al contrario, cada uno de ellos cobra valor en función de los demás y en tanto sirva a promover los valores superiores del ordenamiento jurídico que propugna el Estado social y democrático de Derecho...y por lo que se refiere a la seguridad jurídica afirmará que "es la suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad...equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad en libertad" (S. 27/81,de 20 de julio ), destacándose su función por la "confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes" (s.147/86,25 de noviembre), para hacer especial énfasis en la aplicación de las normas cuando "constituye un mandato cierto, publicado y preciso, porque no puede considerarse como generadora de incertidumbre, o inseguridad en cuanto a su contenido" (veánse las ss.65/87, de 21 de mayo, 99/1987, de 11 de junio y 46/1990, de 15 de marzo).

Es por ello que consideramos trasnochada la reclamación de las recurrentes en esta alzada para que se efectúe una tasación y desacertada la decisión del Juzgador a quo, porque en materia del precio o valor de las mercancías sustraídas en un establecimiento comercial debe ser el de su venta al público, como preceptúa el artículo 365, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así pues, sobre cualquier otra consideración, estimamos que la redacción introducida por la LO 15/2003 en el artículo 365 de la Ley Rituaria Criminal , supone la aparición de una interpretación auténtica del propio legislador para zanjar la polémica surgida en torno a la respuesta punitiva que merezcan las acciones ilícitas contra el patrimonio cuando la víctima sea un establecimiento comercial y con un valor próximo al dintel de la cuantía mínima señalada en el tipo. Definición que, por otro lado, resulta lógica, porque este es el valor del incremento ilícito en el patrimonio del sujeto activo con el apoderamiento dle bien ajeno, como antes apuntamos. Se beneficia precisamente con el importe del precio que tendría que haber pagado si se llevara lícitamente la mercancía de ese comercio.

Lo que sucede a veces, y este ha sido uno de los casos, que cuando el valor de lo sustraído estaba próximo a dicho parámetro legal divisoria entre las faltas y los delitos(los 400 euros) surge entonces el irresistible impulso benefactor de perdonar al sujeto activo del ilícito el reproche jurídico-penal previsto para el delito, para transformarlo en el más benévolo de la simple falta. Y para justificar tal predisposición benéfica, se acudía, bajo diversos argumentos, bien a descontar el importe del IVA, sobre la teoría de ser un impuesto que sólo paga el consumidor final o, bien como en este caso, estimar no probado el valor del bien sustraído, como si fuera necesario hacer una tasación de los mismos.

No es menos evidente que tal tesis bienhechora resulta un tanto mezquina, porque, con igual generosidad de ánimo, bien podrían descontarse también los restantes gastos del negocio, como los del transporte, o los de la nómina del personal, o los fiscales, etc...porque en definitiva son parámetros o costes que no forman parte del núcleo del valor del producto, sino gastos artificialmente incorporados por el comerciante sobre el coste inicial para alcanzar el dintel del precio de rentabilidad para el negocio de su venta al público. El problema es que, tras este esfuerzo por despojar al bien sustraído de todos los valores artificialmente añadidos, siempre existirán valoraciones muy poco por encima del dintel fatídico que separa la falta del delito.

Es por ello que el legislador, por la reforma legislativa citada, cortó de raíz la tentación de introducir esta serie de operaciones cabalísticas, que no tienen mas sentido que perdonar arbitrariamente de la respuesta punitiva a quién ha hurtado bienes por un valor próximo al mínimo del tipo legal, en aquellos casos en que el sujeto pasivo es un establecimiento comercial, para definir la interpretación legal, y por ende, auténtica. No hay más.

Insistir para reclamar contra la aparición de esa interpretación auténtica del legislador, nos parece un ejercicio un tanto innecesario y gratuito, por varias razones. En principio porque no supone novedad alguna legislativa la aparición de tipos penales que se definen por remisión a otras leyes de rango no necesariamente orgánico. Veáse el caso de los delitos de peligro o riesgo, con remisión a Convenios o Tratados Internacionales (caso del tráfico de drogas), o a meras leyes administrativas cuya fuente puede emanar de otros poderes legislativos del Estado (Parlamentos autónomos en materias, por ejemplo, de protección medioambiental). De ahí que el dilema no se circunscriba a analizar si el valor en un delito de resultado, resulta un elemento esencial del tipo o una condición de punibilidad, discusión que no aporta algún fruto fecundo. Sino a entender la necesidad de una interpretación armónica del orden legal. Porque ubi lex non distinguit, non distinguere debemus".

Ademas, y sobre esta cuestión singular, venimos insistiendo en esta Sala -veánse las sentencias pronunciadas por esta sección en el Rollo 165/07, de 20 de febrero del año 2007, o en el Rollo 20/08, de la misma fecha, o en Rollo 115/08, de 22 de julio , o en el Rollo 122/08, del siguiente día, o en Rollo 133/08, de uno de septiembre, o en el Rollo 135/08, de 29 del mismo mes, o en el Rollo 20/08 de 26 de enero pasado, o el Rollo 7 de 4 de febrero siguiente, entre otras con igual criterio- en aplicar como tesis nuclear la interpretación auténtica del legislador, para considerar como precio del bien sustraído el de su venta al público.

En definitiva, ante la claridad y contundencia de la prueba obrante sobre la certeza del valor de la mercancía apoderada por los acusados, es menester revocar la sentencia, para, de una parte, incorporar esta certeza del precio en los hechos declarados probados, y, de otra, atraer la aplicación del orden jurídico que corresponde a este nuevo dato.

Cuarto .- La consecuencia de este proceso de inferencia inductiva es la calificación del hecho como un delito de hurto, en grado de tentativa, del artículo 234 del vigente Código Penal , en relación a los artículos 15,1, 16,1 y 62 todos del mismo texto. Siendo autores los acusados, apreciándose la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22,8ª en el acusado Valentín , para imponer la pena de tres meses de prisión a las dos acusadas y de cinco meses a este último acusado. Penas que se sustituyen por la de expulsión del territorio nacional, con prohibición de regreso por el tiempo de diez años, contados a partir de la efectividad de esas medidas, para el caso de los dos acusados sin residencia legal en España.

Quinto .- Pasando a resolver los recursos de los acusados recurrentes, es evidente que, de una parte, se deniega el recibimiento a prueba en esta segunda instancia para practicar la prueba pericial interesada por la representación procesal de Paula , al estimar la misma innecesaria e improcedente por el imperativo legal del artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes mencionado, y, de otra, se desestiman ambos recursos al haber estimado el del Ministerio Fiscal, que revoca la decisión judicial más benévola que estos recurrentes combaten.

Finalmente se imponen a los acusados las costas del proceso en primer instancia, declarándose de oficio las correspondientes a esta apelación.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º.- ANULAR y dejar sin efecto, la sentencia pronunciada por esta Sala en fecha 23 de julio del pasado año, así como el auto aclaratorio de la misma de fecha 30 de septiembre siguiente, por haber lesionado el derecho fundamental de los recurrentes a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso al recurso, por incongruencia omisiva, al no haber dado respuesta a la apelación que interpusieron contra la sentencia de fecha 18 de abril del mismo año, pronunciada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona .

2º.- ESTIMAR el recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día 18 de abril pasado por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 567/2007 R seguido por un delito de hurto, en grado de tentativa, y resuelto para condenar por una falta de igual naturaleza y ejecución.

3º.- REVOCAR aquella resolución en sus pronunciamientos de condena dispuestos por la falta de hurto intentada para dejar sin efecto dicha condena, y en su lugar,

4º.- CONDENAR a los acusados Valentín , Paula y Zaira , como autores de un delito intentado de hurto, del artículo 243 del Código Penal , en relación a los artículos 15,1, 16,1 y 62 todos del mismo texto, con la agravante de reincidencia del artículo 22,8º en el acusado, a la pena de cinco meses de prisión el primero y tres meses de prisión cada una de las dos acusadas, pena que para Valentín y Paula se sustituye por su expulsión del territorio nacional, al que no podrán regresar en el plazo de diez años, a contar desde la fecha de efectividad de esa medida. Además se impone el pago de las costas a los tres acusados. Queden las piezas de ropa en poder definitivo de su legítimo propietario.

5º .- DESESTIMAR los recursos formulados por los acusados Valentín , Paula y Zaira en lógica con la estimación del recurso estimado al Ministerio Público, declarándose de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario