Sentencia Penal Nº 42/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 69/2007 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 69/2007

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2865/04

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MADRID

SENTENCIA Nº 42 /10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 23ª

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. EDUARDO JESUS GUTIERREZ GOMEZ

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En Madrid, a 24 de marzo de 2010.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 2865/07 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, seguido por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y el acusado, D. Damaso , con numero de ordinal NUM000 , nacido en Etiopía, el día 1 de enero de 1969, hijo de Abebe y de Georgis, con antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Bárbara Egido Martín y defendido por la Letrada Sra. Teresa Moreno Vaquerizo, en libertad provisional por esta causa, salvo ulterior comprobación y habiendo teniendo lugar el juicio el día 23 de marzo de 2010.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , acusando como responsable del mismo, en concepto de autor, a D. Damaso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30 euros, comiso de la droga, efectos intervenidos, destrucción de la sustancia y costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal considerando a su defendido autor de los hechos, pero concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción nº 2 del artículo 21 del CP en relación con el 20.2 del mismo texto legal por lo que solicitó que se le rebajase en uno o dos grados la pena de prisión.

TERCERO.- El acusado D. Damaso en el trámite final de audiencia no dijo nada.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 cometido por el acusado D. Damaso .

La figura delictiva del precepto citado, como tiene declarado de manera reiterada el Tribunal Supremo y reseña la sentencia de 16 de diciembre de 2004 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas. c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión. En este caso, la sustancia prohibida se trata de cocaína.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

Y el Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."

Por ello, la autoría del acusado deriva, fundamentalmente, de las testificales de los agentes de la policía nacional, de las contradicciones del acusado y de las periciales sobre la sustancia aprehendida que determinan naturaleza, peso, pureza y precio de venta en el mercado ilegal, siendo sometidos dichas pruebas a contradicción, oralidad y publicidad en el plenario constituyendo prueba directa de los hechos indicados.

En efecto, la declaración de los policías nacionales que intervino en la detención (PN NUM001 y NUM002 ) constituye prueba directa de la comisión del indicado acto de tráfico de drogas. Ambos agentes fueron totalmente contundentes en sus declaraciones afirmando que iban de paisano en un lugar donde es frecuente el menudeo del tráfico de drogas cuando vieron, perfectamente, y desde una distancia de unos 2 a 4 metros, como el acusado se acerca a Luis y tras una breve conversación observan como el acusado entrega una bolsita pequeñita de color blanco (mitad de la yema de un dedo), y el Sr. Luis le da un billete de 10 euros. También indicaron que luego incautaron al comprador la bolsita y al acusado el billete de 10 euros en el bolsillo y 400 euros en el calcetín. Por último, indicaron que no les dio la impresión de que se conocieran y que no se incautó más droga.

Y tanto el Tribunal Supremo (SSTS 28-9-88, 26-5 y 5-6-92, 5-11-94, 8-11-94, 21-3-95, 27-4, 19-5 y 11-10-95, 19-12-95, 3-4-96, 13-5-96, 25-5-96, 12 y 27-7-96, 10- 10-97, 16-2-98, 17 y 26-3-99, 10 y 12-5-99, 19-5-00, 5-12-05 o la de 11-2-09), como el Tribunal Constitucional (STC 201/89, 160/90, 173/90, 229/91 y 64/94 , entre otras muchas), estiman como prueba suficiente de cargo la declaración testifical para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando concurren los siguientes criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia:

a) verosimilitud del testimonio de aquélla, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa (arts. 109 y 110 LECrim ), y por ello que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc. que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

c) persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado y el plenario.

Y en este sentido, una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo ha venido declarando (STS. 3.6.92, 29.3.93, 11.3, 7.5, 5.11.94, 12.5 y 6.11.95 y 26.1.96 ) que las declaraciones testifícales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia (STS. 12.11.96 ), siendo que existe incredibilidad subjetiva (puesto que los agentes no conocían previamente al acusado ni se ha demostrado móvil espúreo), persistencia (ya que sus manifestaciones coinciden con las afirmaciones realizadas en el atestado) y verosimilitud (derivadas de la aprehensión de la droga y el dinero, así como de la detención de vendedor y comprador).

Por lo tanto, de dichas testificales se coligen los hechos declarados probados, es decir, que se encontraban en un lugar de menudeo de drogas, que el acusado y el comprador de la papelina contactan, que los agentes ven claramente como el comprador le da 10 euros y el acusado la bolsita blanca, y que luego les incautan al comprador la bolsita y al vendedor 10 euros en el bolsillo que le había dado Luis y 400 euros ocultos en el calcetín.

Pero, además, el acusado da una versión parcial de la realidad puesto que entra en contradicción con las testificales mencionadas. Y en cuanto a la versión exculpatoria del acusado en el plenario ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes. Y si el imputado, pese a carecer de la carga probatoria, introducen en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial (STS 5/6 y 10/11, 16/12/92 y 28/4, 24/9, y 20/10/93, 6 y 27/9/94, 12/2/97, 21/2/98, 25/10/99, 23/5, 17/9, 16 y 29/10 y 19/12/01, 11 y 12/6/02 ). En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional (Sentencias 24/97 de 11 de febrero, 220/98 de 16 de noviembre y 155/02 de 22 de julio). Y esto es lo que ocurre en el presente caso, donde la Sala considera que el acusado ha introducido en la declaración en el juicio oral datos falsos, contradictorios o poco creíbles como se desprende de sus propias declaraciones y de las declaraciones de los testigos.

En efecto, en instrucción (folio 17) el acusado manifestó que iba a comprar coca y caballo porque consume los fines de semana. También que vive con su esposa. Pero no dijo que conociese a Luis .

Por el contrario, en el plenario afirmó que tomaba de 3 a 4 gramos fumados al día en vez del fin de semana y que es toxicómano reconocido cuando nada dijo en instrucción. También dijo que vive con tres hijos y nada afirmó de su esposa. Y que conocía a Luis y que le pidió que le invitara a consumir así como que el tenía droga comprada.

Por lo tanto, el acusado cambia su versión sobre el tipo de droga que consume (unas veces cocaína y otras cocaína y caballo), sobre si conocía o no al comprador (en instrucción no dice nada y en juicio oral que era su paisano cuando el es nacido en Etiopía y el comprador en Marruecos), sobre cuando consume (en instrucción en fin de semana y en el plenario de 3 a 4 gramos diarios), sobre su familia (en instrucción que convive con su mujer y en el plenario con sus hijos) y sobre todo en la droga aprehendida (en instrucción afirma que iba a comprar droga y en el plenario que ya la había comprado).

Estas afirmaciones se ven contradichas con el propio atestado policial, y por las afirmaciones de los agentes, donde se hace constar tres datos fundamentales. En primer lugar, que se le incautó la referida papelina; en segundo lugar, que no tenía en su poder ningún otro tipo de sustancia y en tercer lugar, que al acusado le fueron intervenidos 400 euros en el calcetín y 10 euros en un bolsillo.

Así, el análisis practicado por el Instituto Nacional de Toxicología (folio 33) acredita la incautación y existencia de la papelina de cocaína de 263 miligramos netos de cocaína (o 0,263 miligramos) al 62,1 % de pureza, lo que hace 0,163 miligramos puros de cocaína.

Y la doctrina del Tribunal Supremo sobre la dosis mínima psicoactiva, para considerar que se vulnera el bien jurídico protegido por el artículo 368 del CP , ha sido constante y monolítica pues en relación con la cuestión planteada de la insignificancia de la dosis mínima psicoactiva de la cocaína vendida por el acusado se debe señalar que su aplicación tiene una ontología excepcional.

En efecto, de acuerdo con el Pleno del TS de fecha 24 de enero de 2003 (ratificado por otro de 2005) la dosis mínima para la cocaína quedó fijada en 50 miligramos (0,050 gramos), que se han superado en el caso de autos ya que la bolsa interceptada al comprador contenía 0,163 miligramos puros de cocaína, lo que supone una cantidad diez veces superior a la fijada. Además, el acto de tráfico constatado supone aptitud para lesionar el bien jurídico protegido que es la salud pública colectiva y, por lo tanto, la antijuricidad material de la conducta, lo que hace inoperante el principio de la insignificancia, no concurriendo en la cantidad de cocaína incautada una extrema desnaturalización cualitativa o extrema nimiedad cuantitativa, en tanto en cuanto al menos, ha existido un acto de favorecimiento o difusión del consumo de una sustancia tóxica (STS 11/04/05 y 16/1/07, entre otras muchas y autos 3016/2009, 2969/2009 y 2919/2009 de 21 diciembre y 80/2010 y 16/2010 de 28 enero , entre otros muchos). Por lo tanto, la papelina vendida tenía una dosis muy superior a la indicada como mínima por la doctrina jurisprudencial, debiendo ser considerada como droga que causa grave daño a la salud. Por último, recordar que no se impugna la valoración de la papelina de cocaína en el mercado en 16,26 euros.

En cuanto al elemento subjetivo de lo injusto se deduce de la transmisión onerosa presenciada por los policías de la droga y dinero intervenido.

Por lo tanto, de dicho delito es responsable en concepto de autor del art. 28 del Código Penal el acusado, por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

SEGUNDO.- Corresponde ahora examinar la posible concurrencia de las circunstancias modificativas alegadas por la defensa en el acusado en cuanto a la atenuante de drogadicción (por vía del 21.1 del CP) o a la analógica de drogadicción por vía del 21.6 del CP.

Y así, se debe indicar que ha de recordarse que es tan antigua como reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo (Sentencias T.S de 11-10-01, 25-4-01 etc.), y que es a la defensa a la que incumbe alegar y probar los presupuestos fácticos en que funda su existencia y extensión, siendo que en este caso se ha acreditado que el acusado era consumidor de sustancias estupefacientes, entendiendo la Sala que ello podía limitar ligeramente sus facultades intelectivas y volitivas.

Y la Sala considera que, a través de la prueba indiciaria, se puede colegir la adicción e su influencia en la comisión delictiva. En efecto, en cuanto a estos indicios es preciso:

a) que estén plenamente acreditados,

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa,

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar,

d) estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refieran entre sí;

Entendiéndose por prueba indiciaria aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son los constitutivos del delito pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado o denunciado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sin que baste juzgar en conciencia, exigiéndose por tanto razonar como se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado o denunciado (STS 19/06/1990 y STC de 21/01/1988 , entre otras); así mismo la denominada coartada o contraindicio, se convierte en indicio reforzado o fuente de prueba indirecta si se acredita la inconsistencia o falsedad (STS 22/06/1986 ).

Y como primer indicio hay que señalar que se acredita el consumo de drogas por el acusado (cocaína, opiáceos y benzodiacepinas) a fecha 12 de julio de 2004 puesto que el análisis realizado por el SAJIAD, a la fecha de comisión del delito, lo pone de manifiesto.

El segundo indicio lo obtenemos de la propia declaración en Instrucción del acusado. En efecto, este siempre ha mantenido su adicción aunque en principio la limitó a los fines de semana.

Y el tercer indicio, se obtiene del hecho de que el acusado cuando fue detenido fue reconocido por una unidad de asistencia sanitaria del soporte vital básico a los que refirió el consumo de cocaína así como que dichos profesionales sanitarios objetivaron signos de inyecciones en el antebrazo izquierdo que son compatibles con el consumo de otro tipo de drogas como heroína, que el acusado refiere.

Por lo tanto, el hecho de la objetivación del consumo de la sustancias encontradas en el organismo del acusado en la fecha de los hechos, así como los signos de venopunción en su antebrazo izquierdo, unido a que siempre ha mantenido su adicción a dichas sustancias y a que la venta de papelinas sea el medio idóneo de sufragar el consumo de la sustancia adictiva que con las cantidades que indica el acusado que cobraba (1200 euros cuando consumía de 3 a 4 gramos diarios) no podía sufragar, hace que se considere por la Sala la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del 21.6 del CP en relación con el 20.2 del mismo texto legal.

Por último, y aunque no ha sido solicitada su aplicación por la defensa, la Sala entiende que no le es aplicable de oficio la atenuante de dilaciones indebidas, a pesar del tiempo transcurrido. En efecto, la Sala Segunda del TS ha declarado que, para apreciar si en un determinado proceso se han producido dilaciones indebidas "es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y desde luego no imputable al recurrente" (STS de 2/6/98 ó 2/2/06 ). Sin embargo, en este caso concreto ni los retrasos son injustificados, ni son de importancia y sobre todo son imputables al propio acusado o bien al comprador de la droga.

En efecto, el hecho ocurre en julio de 2004 y la instrucción se lleva a cabo de forma rápida hasta el 12 de julio, sin embargo, la primera paralización se produce debido a que el testigo Sr. Luis se encontraba en ignorado paradero. Por ello se reinicia en febrero de 2005, se dicta en mayo de 2005 auto de continuación de procedimiento abreviado y se presenta escrito de acusación y auto de apertura de juicio oral en agosto de 2005 . En octubre y a raíz de la citación negativa del acusado por el servicio común de notificación y embargos se interesa la averiguación de domicilio o paradero contestando ese mismo mes las fuerzas del orden que las gestiones han sido infructuosas, por lo que en noviembre se solicita informe del Ministerio Fiscal que lo emite en diciembre solicitando nuevo informe sobre la busca y captura y realizándolo el ministerio público en enero de 2006. Por ello en marzo de 2006 se dicta auto de detención y presentación del acusado siendo negativas las gestiones (abril de 2006 ) por lo que se dicta auto de sobreseimiento provisional en mayo de 2006 hasta que el acusado fuere habido lo que ocurre en julio de 2007 con reapertura de las actuaciones puesta en libertad y cancelación de requisitoria siendo presentado escrito de defensa en septiembre de 2007 con remisión en dicha fecha a la Audiencia Provincial. En octubre de 2007 se recibió la causa en esta Sección declarándose por auto de octubre de 2007 pertinentes las pruebas y fijando para diciembre el señalamiento del juicio oral. Sin embargo, se tuvo que suspender el señalamiento porque tanto el Sr. Luis como el acusado estaban en ignorado paradero. Y hasta el 22 de enero de 2010, en donde se recibe llamada telefónica de Instituciones Penitenciarias donde se comunica que el acusado esta preso en el CP de Puerto de Santa María, no se reinicia el procedimiento habiéndose realizado el juicio el día 23 de marzo de 2010. En conclusión, las dos paralizaciones relevantes del procedimiento han sido debidas a hechos ajenos al juzgado cuales son el colocarse en ignorado paradero el testigo y el acusado.

TERCERO.- En cuanto a la determinación de la pena, y puesto que concurren la atenuante analógica de drogadicción, de conformidad con el artículo 66.1 del CP , se aplicara la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito. Puesto que la pena abstracta varía de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y puesto que se debe imponer en su mitad inferior (de 3 años y un día a 6 años) la sala considera, en atención al escaso valor y cuantía de la droga intervenida que se debe imponer en su grado mínimo, es decir, 3 años y 1 día de prisión..

Además la multa debe imponerse, en correspondencia con la pena de prisión, en valor de 16,26 euros por el tanto del valor de mercado de la droga, puesto que no se ha impugnado el informe de valoración de la sustancia. Por otro lado, y al no superar la pena de 10 años corresponde la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta, por lo que se le imponen al acusado las costas.

QUINTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado, es decir, la destrucción de la sustancia y el decomiso de los 410 euros producto del tráfico (artículo 374 del Código Penal).

Fallo

CONDENAMOS a D. Damaso , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP , con la concurrencia de de la atenuante analógica de drogadicción del 21.6 en relación con el 20.2 del CP, a la pena de TRES AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA DE 16,26 EUROS, con sus accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. El acusado deberá pagar las costas procesales.

Se decreta el comiso y la destrucción de toda la droga aprehendida y de los 410 euros intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta a D. Damaso , se abona al condenado todo el tiempo que han estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día ____________________________ asistido de mí la Secretario. Doy fe.