Sentencia Penal Nº 42/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 9/2009 de 15 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00042/2010

Rollo Núm. .................. 9/2.009.-

Juzg. Instruc. Núm. 5 de Toledo.-

Sumario Núm. ............. 1/2.009.-

SENTENCIA NÚM. 42

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

D. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a quince de noviembre de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 1 de 2.009, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Toledo, por delito contra la salud pública, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Abelardo , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Carlos Sigfredo y de Gladis María, nacido en Chone-Manabi (Ecuador), y vecino de Toledo, con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 ., de ignoradas instrucción y conducta, y sin antecedentes penales; en prisión provisional por esta causa desde fecha nueve de octubre de 2008 hasta la actualidad; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Conde Gómez y defendido por el Letrado Sr. Aguado Arroyo; contra Baltasar , con D.N.I. núm. NUM003 , hijo de Ramón Rafael y de Clara Luz, nacido en Guayas (Ecuador), el 8 de Diciembre de 1.971, y vecino de Toledo, con domicilio en Calle DIRECCION001 nº NUM004 NUM005 , de ignoradas instrucción y conducta, y sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Arribas Adalid y defendido por la Letrado Sra. De la Cruz; contra Donato , con D.N.I. núm. NUM006 , hijo de Priscilo y de Francisca, nacido en Alcoba (Ciudad Real), el 20 de Mayo de 1.970, y vecino de Guadamur (Toledo), con domicilio en Calle DIRECCION002 nº NUM007 , de ignoradas instrucción y conducta, y sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior com­ probación; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Arribas Adalid y defendido por el Letrado Sr. Muñoz Ortega y contra Florencio , con N. I. E. núm. NUM008 , hijo de Thami y de Safia, nacido en Sale (Marruecos), el 2 de Noviembre de 1.982, y vecino de Mora (Toledo), con domicilio en Calle DIRECCION003 nº NUM009 , NUM010 ., de ignoradas instrucción y conducta, con antecedentes penales no computables en esta causa; en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Virtudes González y defendido por la Letrado Sra. Gutiérrez Balmaceda.

Es Ponente de la causa el Ilma. Sra. Magistrado D. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud publica por trafico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts 368 y 369,4 del Código Penal , estimando criminalmente responsables en concepto de autores a los acusados Abelardo y Baltasar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando les fuera impuesta a cada uno de ellos la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, con inhabilitación absoluta del derecho de sufragio pasivo y MULTA DE 5.000 euros, comiso de la sustancia y efectos intervenidos y pago de costas y asimismo como constitutivos de un delito contra la salud publica por trafico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art 368 del C. Penal , estimando responsables criminalmente en concepto de autores a Donato y Florencio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando les fuera impuesta a cada uno la pena de SEIS AÑOS DE PRISION y multa de 1800 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de costas con comiso de la sustancia y efectos intervenidos.-

SEGUNDO: Por su parte, la defensa del acusado Abelardo solicito su condena como autor de un delito contra la salud publica penado en el art 368 del C. Penal , concurriendo la eximente incompleta de drogadicción del art 20, 1º y 2º en relación con el art 21,1º del mismo texto legal o alternativamente la atenuante analógica del art 21.6 en relación con el art 376 del C. Penal , solicitando le fuera impuesta la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión. La defensa de cada uno de los demás acusados, en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolución.-

Hechos

Se declara probado que a consecuencia de diligencias de investigación llevadas a cabo por Policía Judicial se vino en conocimiento que el procesado Abelardo se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes en el locutorio sito en la calle Santiago del Arrabal num 3 de Toledo, regentado por él, motivo por el que se inicio vigilancia sobre el inmueble y la intervención del teléfono del que era titular este acusado, en virtud de auto dictado en fecha 17.9.2008 por el Juzgado de Instrucción num 5 de Toledo en el curso de las presentes diligencias, procediéndose el 7.10.08 a la detención del procesado Abelardo , ademas de a la detención de Baltasar que se hallaba en ese momento en el interior del locutorio. En el establecimiento se encontraron 12,33 gramos de sustancia que posteriormente analizada resulto ser cocaína con riqueza media expresada en cocaína base de 27,1%, conteniendo igualmente fenocetina, tetracaina y levamizol, asi como 5,15 gramos de igual sustancia con riqueza media expresada en cocaína base del 25,7% conteniendo igualmente fenocetina, tetracaina y levamizol, asi como 1,75 gramos de igual sustancia con riqueza media expresada en cocaína base del 35,6% conteniendo tambien fenocetina, destinadas estas a su venta a terceras personas y asimismo dos bolsas vacias, una cucharilla conteniendo restos de cocaína y tres basculas de precisión. La sustancia intervenida esta valorada en el tráfico ilícito en 1.371,41 euros. En el local se intervinieron tambien 6546,73 euros producto de la venta ilícita de estas sustancias.

Ese día en el locutorio, el procesado Abelardo vendió al procesado Donato 9,86 gramos de sustancia que posteriormente analizada resulto ser cocaína con riqueza media expresada en cocaína base del 24% (contiene fenocetina, tetracaina y levamizol) con un valor en el trafico ilícito de 596,30 euros y tambien vendió al procesado Florencio 9,77 gramos de sustancia que posteriormente analizada resulto ser cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 26% y con un valor en el mercado ilegal de 596,30 euros. Estas sustancias se encontraban para evitar su detección en el interior de unas bolsas azules de frutos secos con el anagrama "Tosfritas".

El procesado Baltasar era cliente habitual del locutorio que regentaba Abelardo para uso del servicio de internet, recargas de teléfono o envíos de dinero por lo que acudía regularmente al mismo y permanecía en su interior tiempo prolongado. No era este procesado empleado del establecimiento teniendo trabajo en un restaurante de la localidad desde hace años. Ninguno de los compradores de droga a Abelardo que constan en la causa le encargo a Baltasar la preparación de la droga, ni se la compro a el en el locutorio o fuera de el, ni le pago a Baltasar por droga, ni fijo con este el precio, ni recepciono la droga del Sr. Baltasar

La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica por trafico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art 368 del Código Penal , tipo por el que se viene a penar los actos de cultivo, tráfico o elaboración de sustancias tóxicas y/o estupefacientes, así como los actos que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estu­ pefacientes o sustancias psicotrópicas, o a quienes las posean con aquellos fines, distinguiéndose, a los efectos de mayor o menor penalidad, según se trate de sustancias que causen grave daño a la salud, siendo el presente caso un supuesto de posesión con destino a la distribución y de venta de la misma. El Código Penal, al tipificar el delito, no establece que sustancias tienen o no la consideración de drogas tóxicas que causen grave daño a la salud, por lo que tal norma debe ser considerada en blanco, y se hace preciso acudir, para conceptuar tales sustancias, a la jurisprudencia que considera a la cocaína entre las sustancias que causan grave daño a la salud; y, además, a la legislación correspondiente, plasmada en Convenios Internacionales que incluyen la cocaína en las listas IV y I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 3.2.66; Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25.3.66, que entra en vigor el 8.8.75; ratificándose por España el 14.1.77, y plasmado en la Convención Única de 1.971, recogida en España en la Orden de 11.3.81, que establece en su art. 2º que "se consideran estupefacientes las sustancias que se incluyen en las listas I y II de los Anexos al Convenio Único y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio, y en el nacional por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, reputándose también estupefacientes las sustancias contenidas en la lista IV", entre las que se encuentra la cocaína.

Este tipo de delito se perfecciona por la concurrencia de un elemento subjetivo caracterizado por el conocimiento del agente de carecer de autorización o justificación legal para realizar cualquiera de los actos que se especifican en el art. 368 y en concreto la posesión con finalidad de tráfico y la venta directa de este caso; y de un elemento objetivo y dinámico, determinado por la ejecución a sabiendas de actividades tendentes a promover o facilitar el uso y difusión de dichas sustancias, sin que la propia naturaleza de la infracción delictiva contemplada, por ser delito de tendencia y riesgo o de mera actividad, precise para su consumación de resultado material de lesión en los bienes jurídicos protegidos, bastando con la creación de un estado o situación real que lleve de hecho a la producción del daño o peligro para la salud con probable certeza. En el caso del acusado Abelardo la venta directa de cocaína a terceros por su parte viene probada ampliamente en la causa por su propia declaración en el plenario, admitiendo que vendió cocaína en su locutorio a los procesados Donato y Florencio cada 15 días y que tambien la vendía a otras personas, asi como viene probada por la declaración de estos dos coacusados y de los testigos Sres. Genaro , Gines y Gustavo en el acto del juicio que manifestaron con rotundidad que le compraban al Sr. Abelardo la cocaína que consumían, siendo que su defensa en sus conclusiones elevadas a definitivas admite que dicho acusado es autor de un delito contra la salud publica por trafico de cocaína previsto y penado en el art 368 del C. Penal .

La cuestión que se plantea en cuanto a la tipificación de los hechos en relación a Abelardo es el rechazo de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal por el tipo agravado del delito contra la salud publica previsto en el art 369, 4º del C. Penal por razón de que el trafico de la sustancia toxica lo llevaba a cabo Abelardo en un establecimiento abierto al publico que este regentaba y del que era responsable. Entiende su defensa que las ventas las realizaba en el locutorio de su titularidad solo a un circulo cerrado de compradores previa cita telefónica, por lo que no existía la posibilidad indiscriminada de que cualquiera entrase al local abierto al publico y adquiriese sin mas droga, porque el procesado no la vendía a cualquiera que acudiese allí, llevando a cabo en el establecimiento otra actividad licita principal y siendo que otras ventas las realizaba fuera del locutorio, por lo que en conclusión vendía en el local si es que coincidía que estaba allí, pero no lo regentaba como centro de distribución.

Para apreciar la concurrencia del tipo agravado del art 369,4 del C. Penal se precisa que, por las circunstancias del escenario de la venta, se añada mayor intensidad al injusto puesto que lo que se castiga con un mayor reproche es que un local adscrito a otras actividades licitas sea puesto al servicio del trafico de drogas facilitando la impunidad del mismo. Por ello se requiere que la existencia del establecimiento publico y la actividad que en el se desarrolla se hallen subordinadas a la distribución de drogas y asi la actividad comercial licita sea una excusa o tapadera para facilitar el trafico de drogas, siendo con ello que se viene a poner al alcance del consumidor un mas fácil acceso a la droga y que se permite al vendedor la no sospechosa presencia indiscriminada de clientes para proceder a los actos de trafico de forma no aislada.

La Sala debe apreciar en valoración de la prueba practicada, conforme al art 741 de la LECrim que en este caso, dados los elementos materiales concurrentes y acreditados, este acusado Abelardo bajo la apariencia de la normal explotación de su locutorio monto un sistema de trafico de cocaína con la facilitación e impunidad que le propiciaba este marco legal de actividad comercial. Las declaraciones testificales practicadas y las de los coacusados Florencio y Donato no dejan lugar a dudas de que las ventas en el interior del local no eran esporádicas sino regulares, incluso asi lo admitió el acusado, debiendo señalarse que la aplicación de este tipo agravado no exige ni el que el vendedor solo y exclusivamente distribuya la droga en el local y no, aun puntualmente, en ningún otro sitio, ni el que la venda a toda persona que entre en su local, ni el que el establecimiento solo y exclusivamente se dedique a la venta de droga y no a otra actividad ( precisamente el parapeto tras un negocio licito que sea real es el motivo de la agravación por crear una apariencia que aporte seguridad en los intercambios), por lo que las alegaciones de la defensa acerca de la existencia de un negocio licito real y de una venta a solo unos clientes concretos, de entre la totalidad que entraban en el local, asi como la alegación de las operaciones de distribución tambien realizadas fuera del mismo, no son acogibles para rechazar la concurrencia del tipo agravado objeto de la acusación. Lo cierto es que Abelardo de forma regular se valía de la existencia de su establecimiento abierto al publico con una actividad comercial licita para vender droga allí mismo a personas que, por la libertad de acceso al local de cualquiera, podían pasar allí mas desapercibidas al adquirir la droga aparentando ser un cliente del negocio licito mas y con ello facilitándose la impunidad de la venta, y es que, en contra de lo que alega la defensa del acusado citado, vendiera la droga a cualquiera que entrara en el locutorio o no, la posibilidad indiscriminada de acceso al establecimiento de cualquiera por la apariencia de normal explotación de un negocio abierto al publico suponía una dificultad para descubrir (en este sentido STS 13.6.01 ) el trafico de drogas intercalado en la prestación de los servicios normales del local a otras personas, dada la regularidad de entrada y salida de los clientes del negocio licito y el anonimato que supone ello para los compradores concretos de droga favoreciéndose asi la distribución de la misma. Hasta tal punto el local era esencial en la actividad criminal para facilitar la misma que en los dos actos de venta concretamente acreditados realizados y el día de la detención de este acusado (venta a Donato y a Florencio ), según resulta de la prueba practicada, el acusado se aprovecho de una de las actividades licitas del local: la venta de chucherías, para entregar físicamente la droga al comprador, puesto que no les daba la cocaína sin mas sino que la entrego en una bolsa dentro de otra bolsa exterior -cerrada- de frutos secos de una marca conocida en el mercado, habiéndose encontrado en la diligencia de entrada y registro practicada dentro del locutorio, paquetes o bolsas de estas chucherías conteniendo droga junto a otros sin ella y con contenido licito. Resulta ademas que los compradores -según aparece en las intervenciones telefónicas realizadas y las vigilancias policiales, ratificadas en la Sala y en lo declarado por los coacusados Donato y Florencio y en lo admitido por el propio acusado- llamaban previamente por teléfono al citado acusado Abelardo incluso encargando una determinada cantidad de cocaína y cuando llegaban físicamente al locutorio el acusado ya tenia preparada la correspondiente bolsa de chucherías conteniendo en su interior la cocaína en la cantidad solicitada que obviamente preparaba en el local por las oportunidades y facilidades que este le ofrecía para ello, facilidades con las que no contaba fuera del establecimiento para que quedara tan bien disimulada la venta, aun incluso ante los demás clientes del local que ni siquiera estando allí presentes podían llegar a sospechar la venta de drogas al enmascarse con la supuesta venta de paquetes de chucherías, artificio del que se valía el acusado precisamente por aprovecharse del negocio licito del locutorio por lo normal que esta compra de "chucherías" aparecía para cualquiera precisamente por las condiciones y ámbito de negocio del local. En estas circunstancias aunque algunas ventas se realizaran en otro lugar, queda acreditado que lo ordinario es que el citado acusado se aprovechaba directa y esencialmente de las posibilidades que le daba el local abierto al publico para realizar la actividad típica de forma mas segura y mas fácil para el y asimismo ofreciendo a los compradores una privacidad y unos visos de normalidad de su conducta que suponían hacer a estos la compra mas cómoda y segura y ello desde luego incrementa el peligro para el bien jurídico protegido que constituye el fundamento material de la agravación del art 369,4 del C. Penal por lo que en conclusión, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de trafico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (art 368 del C. Penal ) en el tipo agravado de venta de las mismas en local abierto al publico por parte de la persona que regenta el mismo (art 369,4º del C. Penal ).

SEGUNDO: Por lo tanto, del expresado delito resulta criminalmente responsable en concepto de autor Abelardo conforme a los arts. 27 y ss. del Código Penal , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

TERCERO: En relación a los tambien acusados Donato y Florencio , como autores de un delito contra la salud publica por trafico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el art 368 del C. Penal , dicha acusación se funda por el Ministerio Fiscal en el hecho de que el día de la detención el acusado Abelardo le entrego a Donato 9,68 gramos de cocaína y a Florencio 9,77 gramos de cocaína que la acusación considera que estos iban a destinar a su posterior venta a terceros. Ambos acusados han alegado que no se les entrego sin mas la droga sino que la compraron a Abelardo y que esta iba única y exclusivamente destinada a su propio consumo en su condición de consumidores regulares de cocaína, lo que les admite el propio coacusado Abelardo en declaración que desde luego para este no es exculpatoria lo que no hace dudar de su veracidad, siendo que ademas en el caso concreto de Donato ello ha quedado probado ademas por la prueba pericial practicada en el juicio al haber seguido tratamiento por su adicción, si bien la acusación se funda en que la cantidad que les fue intervenida era excesiva para entenderse destinada a acopio para propio consumo y en la especial relación que sostenían con Abelardo que les vendía el gramo de cocaína (26 euros) casi a mitad de precio que a otros clientes (50 euros/gramo según la prueba testifical).

La mera tenencia de droga es impune cuando lo es para el exclusivo y propio consumo del agente ( STS 20.10.87 , 11.5.90 etc.) y cuando el poseedor es consumidor habitual de esta sustancia se presume, a falta de acto externo de tráfico, que ha de destinarla al autoconsumo, salvo que concurran pruebas directas o indirectas de lo contrario. En este caso, negado por estos acusados que dedicaran parte o toda la droga adquirida a la venta a terceros, no habiéndoseles probado acto concreto de trafico alguno y no constando testifical de otros consumidores que reconociesen a estos como vendedores de la droga que consumían (como si acaece en el caso de Abelardo ), habría de quedar acreditada la comisión por su parte del delito del que se les acusa por prueba por indicios, siendo a tal efecto considerables ( STS 18.3.10 por todas) la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditación de la propia dependencia o la actitud adoptada al producirse la ocupación (ocultación o intento de deshacerse de ella etc.)

En este caso lo único que se imputa en el escrito de acusación - independientemente de si en otras ocasiones según las intervenciones telefónicas o según ellos mismos han admitido, adquirieron cocaína a Abelardo - es que el día que este ultimo fue detenido había vendido antes a estos acusados 9,86 gramos de cocaína ( Donato ) y 9,77 gramos de cocaína ( Florencio ) con riqueza respectiva de 24% y 26%. La Jurisprudencia viene considerando que el consumo medio diario (Pleno Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19.10.01) por adicto es de 1,5 gramos al día. Así teniendo en cuenta la cantidad comprada por cada uno resulta que adquirieron droga que no llegaría a cubrir sus necesidades de consumo en una semana, lo que no puede considerarse acopio excesivo, (incluso Florencio vivía en Mora y se tenia que desplazar a Toledo a este fin), por lo que este elemento factico considera la Sala que no es totalmente determinante para, sin mas y por su sola concurrencia, considerar que la droga que compraron iba destinada total o parcialmente al trafico a terceros. Mas allá de ello, resulta de lo probado que la riqueza de la cocaína comprada no es de la que puede permitir su transformación fácil en múltiples nuevas dosis no constando ademas que les fuera intervenida sustancia apta para esta transformación, que es la única sustancia estupefaciente que les ha sido intervenida y precisamente la única que admiten consumir ellos mismos, que la portaban recién comprada sin fraccionar ni dosificar para preparar su distribución a una pluralidad de personas, que no les consta la tenencia de útiles e instrumentos para su comercialización, que ambos tienen o tenían trabajo y en principio capacidad de adquirirla al precio que se les vendía y que en la instrucción no se les ha acreditado intervención en ningún negocio de venta por su parte, puesto que de las intervenciones telefónicas y de las vigilancias policiales no constan sino como compradores sin la mas mínima sospecha de su condición de vendedores, lo que hubiera hecho que se ampliara a ellos dichas actuaciones policiales, es decir, que no consta elementos indiciario alguno que permita inferir que se dediquen a vender a terceros la droga que compraban a Abelardo . Asi las cosas, falta por examinar el indicio alegado por el Ministerio Fiscal de que a estos acusados Abelardo le vendía la droga a mitad de precio, lo cual a juicio de la Sala no basta para fundar en ello como único indicio una condena penal, habiendo varias posibles explicaciones distintas de tal conducta tales como la "amistad" que alego Abelardo o simplemente su condición alegada por este tambien de clientes regulares, que podría haberles hecho merecedores de un precio especial como clientes de calidad, siendo que si de este precio se pretende deducir por la acusacion que formaban parte del entramado de venta montado por Abelardo lo cierto es que carece de sentido que este altruistamente al fijarles este precio con tan poco margen para el perdiera buena parte de los beneficios que pudiera reportar el negocio, para cedérselos a los otros acusados, y ademas ninguno de los demás clientes de Abelardo ni ningún otro testigo en la causa ha manifestado haber comprado una sola vez o siquiera tratado para comprar con estos otros acusados. Si de ello lo que se pretende deducir es que estos dos otros acusados vendían por su cuenta, nada de ello se ha probado ni puede probarse por el hecho de que Abelardo les vendiera a mejor precio, como si les favoreciese por liberalidad en un negocio que en definitiva competía con el suyo propio, algo extraordinario y no lógicamente deducible de lo actuado.

A la vista de todo ello entiende esta Sala que la prueba practicada, en las condiciones descritas, no reúne el valor suficiente para poder fundar en ella una condena penal y así las cosas por aplicación del tradicional principio "in dubio pro reo", que rige a la hora de valorar el material probatorio efectivamente aportado y por el que, si su resultado no es bastante para formar una convicción en orden a la condena, el "dubium" ha de decantarse en favor del reo ( STS. 14.12.87 y 17.12.90 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria, la Sala debe concluir que realmente no se ha alcanzado la certeza que toda condena penal exige de que los acusados citados hayan perpetrado el delito del que se les acusa y que la droga intervenida a los mismos fuera a ser total o parcialmente destinada al trafico a terceros, teniendo este Tribunal una duda relevante acerca de que, por el contrario, podría ser de su posesión para su autoconsumo, dado su peso y las circunstancias concurrentes, y asi ante la inexistencia de prueba de un acto externo y directo sospechoso de trafico perpetrado por los acusados en persona, la Sala debe inclinarse en favor de la tesis mas beneficiosa para estos ( STS. 31.1.83 , 6.2.87 , 10.7.92 , 8.11 y 15.12.94 ), absolviendo a Donato Y Florencio del delito por el que venían siendo acusados; sin perjuicio de mantener el comiso de la droga, por ser de ilícito comercio.

CUARTO: En cuanto al acusado Baltasar , acusado por un delito contra la salud publica del art 368 del C. Penal en el tipo agravado del art 369,4 , la acusación se funda por el Ministerio Fiscal en la consideracion de que colaboraba con Abelardo en el locutorio de este en la venta de cocaína, justificándolo en su presencia habitual en el local en el que incluso el mismo Baltasar tenia tal confianza que se servia por si los refrescos colaboración o participación en el trafico que este acusado ha negado desde el primer momento.

Lo cierto es que no aparece en ninguna intervención telefónica de las realizadas ni en ninguna de las pruebas practicadas (declaración de los coacusados y testigos compradores de cocaína a Abelardo ) que este acusado Baltasar fuera destinatario directo de algún encargo de droga por los compradores, ni que fuera este quien les fijara el precio, ni que fuera a este a quien le pagaran la droga comprada, ni que fuera este quien les entregara materialmente la misma y ello ni una sola vez. De las vigilancias policiales no se le constata ningún acto concreto en tal sentido, más allá de únicamente comprobar que pasaba largo tiempo dentro del establecimiento de forma regular. Al ser detenido no le fue intervenida droga en su poder ni cantidad de dinero que pudiera indicar que se beneficiaba del tráfico que existía en el interior del locutorio (470 euros frente a los más de 6.000 que se hallaban en el local y en poder de Abelardo ). Su estancia prolongada en el local este la ha explicado por su conexión continua y duradera por Internet con su país, lo que como cliente especial podría permitirle que en confianza se sirviera a si mismo algún refresco, sin que de ello pueda deducirse -sin mas datos de corroboración de tal consideración- el que participara en la venta de drogas que en el local realizaba Abelardo , no se sabe ademas con que función puesto que ninguno de los compradores que constan clientes de Abelardo siquiera le conocía y aun menos ha manifestado haber tenido trato alguno con el en el trafico. Conforme a la Jurisprudencia actual los hechos integrantes de la prueba indiciaria han de estar suficientemente demostrados en la causa a través de una prueba legitima practicada con todas las garantías procesales y directa, descartando probabilidades por lo que se ha considerado que es indicio no concluyente ( STC 24.10.94 ) la apreciación de que la persona tuvo ocasión de cometer el hecho punible (el que estuviera por allí habitualmente en este caso) o de que estaba en situación apta para su comisión o las simples sospechas o conjeturas. En este caso nada mas que probabilidades y conjeturas es lo que podría deducirse del único hecho objetivo probado a Baltasar : que pasaba mucho tiempo dentro del locutorio que, como se ha expuesto, tambien prestaba una actividad comercial licita ademas de la clandestina de venta de droga. La Sala debe señalar ademas que la declaración, a la que se dio lectura en el acto de la vista, de la Sra. Felicisima , cliente compradora de cocaína a Abelardo , es tan ampliamente imprecisa que no puede constituir prueba de cargo bastante: de hecho no conoce siquiera el nombre del vendedor de droga a quien llama por teléfono, pero si recuerda el nombre de un tal Baltasar , sin mas dato identificador, que seria la persona del que le dijo su interlocutor, ese del que la testigo ni conoce el nombre, que le dejaba su teléfono cuando se iba de vacaciones: un tal Baltasar al que dicha testigo nunca declaro conocer ni haber tenido trato alguno con el. Fundar en lo hasta ahora expuesto una condena penal es imposible pues no ha existido real prueba de cargo contra este acusado, ni directa ni por indicios suficientes, para apreciar que ha podido perpetrar el delito por el que venia acusado y que haya desvirtuado suficientemente la presunción de inocencia que le ampara, por lo que debe concluirse que procede su libre absolución en la presente causa.

QUINTO: No concurre en el acusado Abelardo circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal

Se ha alegado por la defensa su condición de toxicómano y con ello la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción del art 20, 1º y 2º en relación con el art 21,1º del C. Penal y alternativamente la atenuante analógica del art 21,6 en relación con el art 376 del C. Penal .

Debe tenerse en cuenta que las causas de exención de responsabilidad o de justificación o atenuación de una conducta prima facie acreditada como delictiva han de ser acreditadas por aquel que las invoca a su favor con la misma contundencia que la acusacion ha debido probar antes la existencia del delito y la autoría de aquel a quien se pretende exento de responsabilidad o merecedor de una atenuación en la misma.

En el ámbito alegado por la defensa, en los términos de la STS 9.10.09 el abuso de sustancias estupefacientes debe tener un tratamiento diverso conforme a nuestro C. Penal: eximente completa o incompleta (art 20,2 y 21,1 ) o atenuante de drogadicción ( art 21,2 ) esta ultima en este caso no alegada. Como eximente es necesario en todo caso una doble exigencia: la causa biopatologica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingestión de drogas o bien el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia de la que sea adicto; y el efecto psicológico de que el sujeto carezca por aquella causa de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión lo que, si es una falta de capacidad total da lugar a la eximente completa, y si es parcial da lugar a la apreciación de la eximente incompleta. Por su parte la atenuante de drogadicción del art 21,2 del C. Penal puede apreciarse en casos de prolongada adicción que haya originado una influencia en la conducta del acusado de forma que esta haya sido realizada a causa de aquella adicción, exigiendo que esta adicción sea grave y que exista una relación causal entre la dependencia al consumo de drogas y la perpetración del delito, de forma que la adicción sea desencadenante de la decisión de delinquir y el sujeto actúe impulsado por su dependencia para procurarse dinero para cubrir sus necesidades y para seguir con su consumo, entendiendo que ello reduce la responsabilidad porque reduce la voluntad del agente al afectar a sus frenos inhibitorios.

Aquí lo único probado es que Abelardo consume cocaína desde 2004, que a finales de este año inicio un tratamiento que abandono en abril de 2005 y que en su estancia en prisión, desde unos meses tras su ingreso, prepara un tratamiento de rehabilitación para que pueda seguirlo al salir de prisión. La mera drogadicción no prueba la eximente incompleta alegada, no constando prueba alguna de que al vender la droga en los hechos que se le han acreditado tuviera su capacidad de conocimiento y voluntad parcialmente anuladas por la ingesta de cocaína o por el síndrome de abstinencia de la misma, no constándole niveles de afectación volitiva sino un comportamiento normal cuando fue detenido, poco después de las ventas, distinguiendo lo correcto y lo incorrecto y controlando sus actos. Tampoco le consta, mas que lo por el afirmado, una adicción realmente calificable de grave que le produjera una compulsión incontrolable para delinquir a fin de obtener medios para consumir droga, puesto que tal gravedad de la adicción no se ha expresamente calificado en ninguna de las pruebas aportadas, y puesto que dispone de medios propios que le hacían tener un cierto nivel de vida (coche y negocio licito propios) suficientes para cubrir sus necesidades sin tener que acudir a esta via, independientemente de que si le pudiera interesar tener mayores ganancias, aun ilícitamente, para no tener que reducir su patrimonio propio para atender a su consumo, por lo que no puede apreciarse suficientemente probada la atenuante de drogadicción. En relación a la atenuante analógica del art 21.6 en relación con el art 376 del C. Penal debe señalarse que lo previsto en el párrafo 6º del art 21 atiende a circunstancias de semejante significación al contenido de otras atenuantes siendo aplicable a casos de los que no se exige total similitud con las atenuantes catalogadas en el C. Penal pero en los que se de merecimiento para un menor reproche penal. El art 376 del C. Penal atiende al supuesto en que el sujeto abandone voluntariamente su actividad delictiva y colabore con las autoridades, lo que en este caso no consta porque el acusado abandono su actividad por ser detenido por descubrírsele la misma e intervenírsele las drogas y no ha tenido mayor colaboración que, en tales circunstancias, admitir los hechos. De otro lado, dicho precepto tambien atiende al caso de que el imputado haya finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación tras perpetrar el delito y aquí no solo no consta que lo haya finalizado sino que ni siquiera consta que lo haya iniciado porque lo que informa Proyecto Hombre a si instancia en la causa es que en la prisión participa positivamente en las actividades de preparación para iniciar el tratamiento y que tras su excarcelación tendría plaza para poder comenzarlo, solo constando que hace años, antes de estos hechos, inicio un tratamiento que abandono a los pocos meses. No puede asi apreciarse concurrente la atenuante analógica del art 21.6 en relación con este precepto y aun menos para determinar por cualificada una reducción de la pena al grado inferior, mas allá incluso de la mínima que pudiera imponerse por los arts 368 y 369 del C. Penal y que es la que, en individualización de la pena, va a imponer la Sala al no concurrir circunstancias que determinen un mayor reproche penal en el caso dado, con las accesorias correspondientes y con aplicación del art 374 del C. Penal .

SEXTO: Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Abelardo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica por trafico de sustancias que causan grave riesgo a la salud en establecimiento abierto al publico, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION, con las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena y MULTA DE 5000 euros, así como condenándole al comiso de la sustancia, del dinero y los efectos que le fueron intervenidos, bienes decomisados a los que se dará el destino legal correspondiente e igualmente condenándole al pago de una cuarta parte de las costas causa­ das en el procedimiento.

Asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a los acusados Baltasar , Donato y Florencio del delito contra la salud publica del que tambien venían acusados cada uno de ellos en el procedimiento, declarando de oficio tres cuartas partes de las costas procesales causadas en el mismo, sin perjuicio del comiso de la droga que les fuera intervenida por ser de ilícito comercio.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le impone a Abelardo , se abonara a este acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado D. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en au­ diencia pública. Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.