Sentencia Penal Nº 42/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 19/2010 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

SECCIÓN PRIMERA

Procedimiento Abreviado nº 218/09

Juzgado de Instrucción nº 4 de Baracaldo

Rollo de Sala nº 19/10

S E N T E N C I A Nº 4 2

ILTMOS. SRES.

Presidente Dª REYES GOENAGA OLAIZOLA

Magistrado D. JUAN PABLO GONZALEZ GONZALEZ

Magistrado D. JUAN FRANCISCO LOPEZ SARABIA

En Bilbao a 18 de mayo de dos mil diez

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, constituida por los Ilmos. Señores que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y en audiencia pública, la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 218/09, rollo núm.19 del año 2010, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Baracaldo, por delito contra la salud pública, contra el acusado: Cirilo nacido en Baracaldo (Vizcaya) el 23 de junio de 1977 con DNI NUM000 hijo de Antonio y Maria con antecedentes penales no computables, en libertad por esta causa, insolvente, representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Angel Perros Presa y defendido por el Letrado Dª. Anuska Merodio Urbaneja siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal , y el acusado ya reseñados, representados por los Procuradores y defendidos por los Letrados antes mencionados; siendo Ponente de la presente resolución Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN FRANCISCO LOPEZ SARABIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado instruido por la Ertzaintza de Sestao NUM001 se instruyó por el Juzgado de Instrucción 4 de Baracaldo, el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Cirilo ; remitidos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha de 4 de marzo de 2009

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas, a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes, y se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 8 de julio de 2009.

TERCERO.- En trámite de conclusiones, El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su variante de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal del que resulta autor el acusado, solicitando que se le imponga la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 108 euros con responsabilidad personal subsidiaria, comiso y costas procesales.

CUARTO.- La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución para su representado.

Hechos

Probado y asi se declara que el dia 2 de junio de 2009 sobre las 18,25 horas Cirilo se encontraba en la zona del parque de los hermanos de Baracaldo (Vizcaya); hasta él se ha aproximado Marcos y tras una breve conversación, Cirilo se ha introducido una mano en la zona genital y ha sacado de la misma una bolsa con dos envoltorios que ha entregado a Marcos , y éste a su vez le ha entregado la cantidad de 10 euros en un billete. El primero de dichos envoltorios contenía 0,282 gramos de polvo marrón que tras su analisis resultó ser heroína con una riqueza de 0,2% expresada en Diacetilmorfina base, y el segundo envoltorio contenia 0,116 gramos de polvo blanco que tras su análisis resultó ser cocaina con una riqueza de 43,3% expresada en cocaina base. A continuación Marcos se ha dirigido dirección a la escuela de idiomas siendo identificado sin solución de continuidad por agentes de la Ertzaintza ocupándole la sustancia comprada al acusado.

Una vez identificado el comprador y confirmada que la sustancia vendida era drogas tóxicas o sustancias estupefacientes se procedió por agentes de la Ertzaintza a la detención de Cirilo , que portaba oculto en la zona genital dos envoltorios conteniendo 0,472 gramos polvo marrón que tras su análisis resultó ser heroína con una riqueza de 0,1% expresada en Diacetilmorfina base, así como la cantidad de 30 euros distribuidos en un billete de diez euros que habia obtenido de la venta de sustancias estupefacientes.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilicito es de 61,90 euros y el de un gramo de cocaina es es de 60,22 euros.

La heroína y cocaina es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la Lista I y IV de la Convencion Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Cirilo es consumidor de sustancia estupefaciente, cocaina y heroina de más de diez años de evolución, diagnosticado el 20 de mayo de 2008 por trastorno inducido por cocaina y dependencia de opiaceos en tratamiento sustitutivo por lo que sus facultades volitivas se encontraban disminuidas de forma apreciable, dada la incidencia entre su toxicofilia y los hechos enjuiciados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente sentencia, apreciando en conciencia la prueba practicada, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 CP , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud; integrando la conducta enjuiciada todos los requisitos que definen dicho ilícito; a) un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas. c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión.

Delito de riesgo abstracto o peligro general y, por lo tanto, de consumación anticipada bastando la mera tenencia, posesión o disponibilidad de la droga (elemento objetivo), junto con el elemento intencional integrado por el ánimo de destino o finalidad de facilitación a terceros de la sustancia nociva ( Ss.TS 19-7-1995 , 3-4- 1995 , 26-9-1994 ). Se necesita, pues, la concurrencia de un elemento objetivo, la posesión o tenencia de las sustancias estupefacientes, y del elemento subjetivo, consistente en el ánimo o intención de dedicarlas al tráfico y difusión entre potenciales consumidores, lo que requiere la realización de un juicio de valor consistente en la construcción del elemento subjetivo del injusto, infiriendo el ánimo del poseedor del conjunto de datos concurrentes. El referido ánimo tendencial, salvo en supuestos en que el autor es sorprendido en pleno acto de entrega o tráfico de la sustancia de ilícito comercio, ha de inferirse de la prueba indirecta o indiciaria.

El objeto material de dicha conducta debe ser alguna de las sustancias prohibidas de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, en este supuesto cocaína, incluida en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que al ser ratificada por España forma parte de nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación de acuerdo con el art. 96.1 de la CE y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, según se desprende del informe de los servicios oficiales del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya folios 53 y 54 adquiriendo relevancia probatoria por cuanto dicho informe no ha sido impugnado por ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Con estos parámetros como perspectiva, la Sala considera que, valorando en conciencia la actividad probatoria de cargo, han resultado probados los elementos precisos para entender cometido el delito imputado por el Ministerio Fiscal, si bien el acusado niega los hechos en cuanto a la transmisión de la sustancia estupefaciente intervenida al comprador, alegando que la intervenida era para su consumo, sin embargo la prueba desarrollada en el plenario a través de las declaraciones testificales de los agentes de la Ertzaintza permite concluir acreditados los hechos declarados probados en esta resolución. Señala el agente NUM003 que se encontraba de paisano junto a otro compañero a unos ocho o diez metros sentado en uin banco del parque los Hermanos de Baracaldo y ha observado a una persona, que resultó ser el acusado en actitud de espera, instantes después se le ha acercado una persona de raza blanca que vestía niqui de color amarillo, y tras entablar una breve conversación el acusado ha sacado de la zona genital un envoltorio que ha entregado a la otra persona y éste le ha entregado al menos un billete de diez euros. El comprador se ha dirigido hacia la escuela de idiomas donde ha sido identificado por el agente nº NUM004 ocupando la sustancia estupefaciente reflejada en el apartado de hechos probados. Posteriormente el agente NUM003 procedió a la detención del acusado al que se le ocupó en el interior de la zona genital sustancia estupefaciente que se refleja en el apartado de hechos probados. El agente de la Ertzaintza NUM003 no tiene duda alguna sobre la transacción entre el acusado y el comprador, señala que el acusado estaba solo y que se encontraba a unos ocho o diez metros. El agente NUM002 que identifica al comprador no tiene ninguna duda en cuanto a la identidad de éste, en cuanto que coincide con la descripción facilitada por los otros compañeros, cuya identidad fue confirmada por aquellos, tampoco tiene duda alguna en cuanto a la ocupación en poder del comprador de dos envoltorios termoselladas, que contenian una sustancia de polvo marrón y blanco (folio 19) que contenían 0,282 gramos de polvo marrón que tras su analisis resultó ser heroína con una riqueza de 0,2% expresada en Diacetilmorfina base, y el segundo envoltorio contenia 0,116 gramos de polvo blanco que tras su análisis resultó ser cocaina con una riqueza de 43,3% expresada en cocaina base. Asimismo al acusado se le ocupó dos envoltorios termosellados que contenian 0,472 gramos de heroína con riqueza de 0,1% expresada en diacetilmorfina base, y que por su disposición, forma y lugar en el que se producen los hechos, lugar de menudeo y frecuentado por consumidores habituales, permiten afirmar que éstas también se pretendian destinar a la venta, asimismo se le intervinieron 30 euros que habia obtenido de la venta de sustancias estupefacientes.

TERCERO.-La testifical de los agentes de la Policia Autonómica ha sido contundente clarificadora y coherente, merecedora de plena credibilidad,en tanto que ha sido clara, precisa, coherente y sin fisura alguna, testimonios que ofrecen a la Sala plena credibilidad, testifical que si bien no goza de presunción de veracidad, no por ello puede desconocerse el valor probatorio que se infiere de la coherencia de su narración de los hechos, así como de la circunstancia de haber actuado en ejercicio de sus funciones, en principio desinteresadas, sin que se haya acreditado ninguna clase de móvil espurio. En consecuencia, existe prueba suficiente para entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia en los que concierne a la venta y posesión preordenada al trafico de la heroina y cocaina por parte del acusado; venta y posesión que constituye un acto típico de sustancias estupefacientes de los que causan grave daño a la salud, comprendido en el art. 368, apartado primero del Código Penal , a dicha conclusión no queda desvirtuada en absoluto por la declaración interesada del comprador que niega tanto la compra, e incluso que cuando se le identifica se le ocupara sustancia estupefaciente por cuanto se adivina la parcialidad de su testimonio ante la detención de su proveedor, por lo que se procederá a deducir el correspondiente testimonio por si hubiere incurrido en delito de falso testimonio.

CUARTO.- De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP , dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios ut supra mencionados.

QUINTO.- En la realización del delito expresado concurren la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP . Respecto a la atenuación por drogadiccion, la circunstancia prevista en el art. 21.2º del Código Penal exige la concurrencia de los siguientes requisitos: que el acusado sea adicto al consumo de alguna droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica, que dicha adicción sea grave y que la Sala estime acreditado que el delito se cometió «a causa» de dicha grave adicción; asimismo las SSTS 26-11-1998 , 11-11-1998 , 31-10-1998 , 10-10-1998 y STS 19-5-1998 señalan que aunque el consumo fuera habitual, ello tampoco permitiría por sí sólo considerar que el hecho fue realizado «a causa» de la drogadicción, puesto que esta relación causal entre drogadicción y comportamiento típico y antijurídico, requerida por el artículo 21.2º CP , sólo será de apreciar cuando exista la evidencia de un cierto deterioro ocasionado por el consumo de droga constante o de una cierta alteración de la conciencia, producida por el consumo que reduzca la capacidad de culpabilidad, lo que es consecuencia de la finalidad del precepto, que tiene su fundamento precisamente en esa disminución de la culpabilidad. Es innegable que la ingestión de drogas, en este caso heroina y cocaína, produce un hábito de consumo que según la opinión científica generalizada y la Organización Mundial de la Salud ocasiona un impacto no sólo sobre la salud física del sujeto, sino sobre sus facultades. La alteración es mayor y progresa más gravemente, cuando el consumo se mantiene durante un tiempo continuado y también en función de la naturaleza de la droga, pues nadie discute que la acción de la cocaína es más agresiva, convirtiendo al consumidor en un adicto en un escaso lapso de tiempo.

El TS tiene declarado que una larga data de consumo de drogas de la nocividad de la cocaína puede justificar una atenuante por la comprobada limitación que tiene quien la sufre de comportarse de acuerdo con la comprensión de la antijuridicidad de su actuación. No es que no sepa que su actuar es ilícito, sino que más concretamente tiene un déficit en los fueros inhibitorios. En tal sentido, y entre otras STS de 14 de abril de 2005 ó la más reciente de 17 de febrero de 2009 .

Si bien no existe informe pericial en el momento de los hechos, sí que existen otros informes que se aproximan a las fechas de los hechos que determinan el consumo abusivo de sustancias estupefacientes, de los que se colige que en dichas fechas continuaba con dicho consumo, que el acusado reconoce que al menos determinaría una leve merma de su capacidad intelectiva y volitiva. Lo verdaderamente objetivo y por tanto más seguro, es que se trataba de una persona habitual al consumo y, admitimos, que en cantidades moderadas, que no excluye una politoxicomanía que incluía drogas duras y gravemente peligrosas para la salud y que éste hábito era precisamente una de las causas que le incitaban a realizar los hechos que le imputan, por lo que la apreciación de una atenuante de drogadicción, nos parece ajustada a la realidad de los hechos enjuiciados, en cuanto consta acreditada una antigüedad de consumo de más de diez años, unido a un diagnostico de esquizofrenia y varios ingresos psiquiatricos motivados por el consumo de tales sustancias.

SEXTO.- En lo concerniente a la individualización de la pena, al estimarse la atenuante de drogadicción de conformidad con el art. 66.1 del CP procede la pena en su grado mínimo siendo la pena para el delito del art. 368 CP de tres a nueve años de prisión, es procedente y proporcionada a las circunstancia del hecho y de su autor la pena de tres años de prision con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Por lo que respecta a la multa procede fijar su importe en 108 euros considerados el valor de las sustancias incautadas y la ganancia que el acusado hubiera podido obtener, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 377 CP .

SEPTIMO.- Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los arts. 109 y siguientes y 123 C.P. y 240.2 L.E.Cr.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Cirilo como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA de 108 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 dias de privación de libertad.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas.

Procede el comiso de las drogas incautadas y el dinero intervenido, a las que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se les impone se les abonará el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se imputó a otra.

Dedúzcase testimonio del atestado, del acta de juicio y de la presente sentencia por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de falso testimonio en que hubiera incurrido Marcos .

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia