Sentencia Penal Nº 42/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 83/2006 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00042/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 003

ZARAGOZA

Rollo : 0000083 /2006

Proc. Origen: D.P 950/2005

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUC. Nº 2 DE ZARAGOZA

SENTENCIA NÚM. 42/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

IMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintiocho de Septiembre de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 950/2005, Rollo número 83/2006, procedente del Juzgado de Instrucción número DOS de Zaragoza por delito de ESTAFA/APROPIACIÓN INDEBIDA contra el acusado Don Balbino , nacido en Seclin (Francia), el día 14/4/1946, con Documento francés nº NUM000 y N.I.E. nº NUM001 , hijo de no consta y de no consta, domiciliado en San Vicenç de Montalt (Barcelona), c/ DIRECCION000 nº NUM002 (casa), de profesión no consta, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, y en privado de libertad por esta causa desde el treinta de Julio de 2010; y contra la mercantil EXREL RENT A CAR S.A. como responsable civil subsidiaria; representados ambos por el Procurador de los Tribunales Sra. Salas Sánchez y defendidos por el Letrado Sr. Solans Araiz. Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y ejerce la Acusación Particular Don Horacio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Adán Soria y asistido por el Letrado Sr. Jordán Vicente. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción Número Dos de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares personadas contra Don Balbino , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos los correspondientes escritos de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 23 de Septiembre de 2010, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de ESTAFA previsto y penado en los artículos 248 y 250.7 del Código Penal , y alternativamente de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en el artículo 252 y 250.7 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera, la pena de DOS AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES a razón de DIEZ euros día multa, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y pago de costas. En cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar a Don Horacio en la cantidad de 36.270 euros con abono de los intereses legales.

En caso de insolvencia del acusado y de conformidad con el artículo 120.4 del Código Penal , responderá del pago de las indemnizaciones la entidad mercantil EXREL RENT A CAR S.A.

QUINTO.- La Acusación Particular ejercida por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Adán Soria, en nombre y representación de Don Horacio , calificó los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA, tipificado en los artículos 248, y 250.1, 6º y 7º, todos ellos del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de DIEZ MESES, con una cuota diaria de cincuenta euros, accesorias y las costas causadas. En cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar a Don Horacio , en la cantidad de 36.270 euros más los intereses legales devengados.

SEXTO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución para su defendido, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que durante el año 2003, Balbino , ciudadano francés, mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de la empresa EXREL RENT A CAR S.A., con domicilio social en Arenys de Mar (Barcelona), concertó con Horacio , casado con una sobrina de su esposa, a lo largo de una serie de reuniones en Leciñena, San Mateo de Gállego (poblaciones éstas ubicadas en la provincia de Zaragoza) y Barcelona, la compraventa de un vehículo todoterreno Volkswagen Touareg TDI 2.5, acordándose un precio de 36.270 euros.

Horacio transfirió al acusado en fechas uno de Agosto de 2003 y 26 de Septiembre de 2003, a la ccc NUM003 , las cantidades de 1500 euros y 6722 euros respectivamente, y una tercera cantidad por importe de 28.048 euros, en fecha doce de Febrero de 2004, a la ccc NUM004 , de la que es titular Doña Elisa , con D.N.I.número NUM005 , esposa del acusado, disponiendo éste del dinero entregado para su propio beneficio.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto la Acusación Particular como el Ministerio Fiscal consideran que los hechos que se reputan probados son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250, todos ellos del Código Penal .

El artículo 248.1 CP recoge el concepto general de estafa, al describir esta conducta típica como la utilización, con ánimo de lucro, de un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Ésta ha sido la definición tradicional de la estafa en nuestro país, manejada por doctrina y jurisprudencia desde que fue propuesta por Antón Oneca en 1958, antes, por tanto, de su consagración en el texto legal. Ánimo de lucro, engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio son, de este modo, los elementos esenciales del tipo de estafa, debiendo mediar una relación de imputación objetiva entre el perjuicio ocasionado y el engaño utilizado. Cabe hablar de un acuerdo sustancial en la identificación de la naturaleza patrimonial de este perjuicio y, por ende, del patrimonio individual como bien jurídico tutelado por los distintos tipos incluidos en esta Sección 1ª, del Capítulo VI del Libro II del Código Penal.

Como ya ha definido esta misma Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencias como las de 21 de julio de 2008 y 16 de Febrero de 2009 , así como el Tribunal Supremo en su reciente sentencia 6982/2009, de 16 de Octubre , son requisitos para la existencia del delito de estafa:

1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el específico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima (SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997, así como la más reciente 6982/2009, de 16 de Octubre , entre otras).

SEGUNDO.- En el caso presente, tras apreciarse las pruebas practicadas en el Plenario, con inmediación y contradicción, no ha quedado acreditado engaño suficiente para considerar cometido el delito de estafa que imputan al acusado tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, entendiendo la Sala que nos encontramos ante un delito de Apropiación Indebida.

El artículo 252 recoge el supuesto genérico de apropiación indebida al sancionar a quienes en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

La descripción de la conducta típica presenta un alto grado de complejidad, causado principalmente por la acumulación de modalidades de comportamiento ("apropiar", "distraer" y "negar haber recibido"). Común a las tres es la exigencia de que el sujeto activo haya recibido un bien por uno de los títulos indicados en el tipo; el artículo 252 define en términos amplios tanto el elenco de posibles bienes que pueden constituir el objeto material ("dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial"), como el catálogo de posibles títulos de recepción ("depósito, comisión o administración" u "otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"). Se prevé la imposición de la pena en su mitad superior en caso de depósito necesario o miserable.

Las tres modalidades entrañan un aprovechamiento abusivo, por parte del receptor del bien, de la confianza implícita en el negocio que da lugar a la entrega. La disputa doctrinal surge a la hora de determinar si ese aprovechamiento se produce de la misma forma, en particular, en los casos de apropiación y distracción.

Bajo la vigencia del Código Penal de 1973 imperó la tesis de que la distracción es una forma de apropiación, de modo que en ambas se realiza un acto dominical ilícito y hay un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. La diferencia radicaría, según la versión más extendida, en la identidad del beneficiario: el propio sujeto activo (en la "apropiación") o un tercero (en la "distracción"). Sin embargo, a partir de 1994 comienza a consolidarse en el Tribunal Supremo la opinión de que el artículo 252 no describe sólo un tipo, sino dos : el de apropiación (que exige la incorporación al propio patrimonio de cosas muebles ajenas) y el de distracción (que sólo implica la gestión desleal del patrimonio que se administra, causando un perjuicio al titular de éste).

La consumación de las tres modalidades exige que se cause un perjuicio y el debate relativo a si este último constituye un empobrecimiento patrimonial (como en la estafa) o consiste meramente en la apropiación del bien es una manifestación de la discusión general acerca del bien jurídico tutelado (patrimonio vs propiedad).

La dinámica comitiva consiste en la entrega de un cantidad de dinero, realizada en tres momentos distintos, tal y como se expone en el factum de esta sentencia, al objeto de gestionar la adquisición de un vehículo de alta gama en Alemania, Volkswagwen Touareg, al ser ello más barato que hacerlo en España a través de una concesionaria oficial. No queda probada la comisión de la estafa como se pretende con carácter principal por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, pues no queda suficientemente acreditado si es el denunciante quien solicita al acusado la gestión de la compra pretendida, o es al revés. Cierto es que las relaciones familiares favorecen un acuerdo entre ambos, y no puede acreditarse a ciencia cierta que el acusado pretendiera, al menos inicialmente, engañar al acusado, pero lo que sí ha quedado constatado de manera objetivada es que el denunciante realiza tres transferencias a favor del acusado, dos directamente a la empresa EXREL RENT A CAR que gestiona el acusado sien su único administrador, y la tercera en una cuenta de la esposa de éste y sin que conste, en principio, el destino dado al dinero.

La actividad posterior del acusado, cuando recibe la última transferencia y mayor cantidad de dinero, concluyendo el importe pactado inicialmente, no deja lugar a dudas en cuanto a la intencionalidad del acusado de apropiarse el dinero recibido pues desaparece materialmente. Por razones familiares, si el acusado da explicaciones al denunciante, trata de devolver el dinero o da una explicación plausible, podría considerarse la existencia de un negocio fallido, pero no las da, desapareciendo, incluso para su propia familia. Este es un dato objetivador del hecho de que, por las razones que sean, el acusado se apropió del dinero recibido. Debe de significarse que en el acto del juicio, el acusado reconoció que la cuenta de EXREL RENT A CAR donde se realizaron las dos primeras transferencias, presentaba descubiertos lo que implica la existencia de problemas económicos.

La Defensa del acusado presenta una serie de documentos que tratan de poner en evidencia las transferencias realizadas a una empresa alemana, encargada de la entrega del vehículo pretendido, pero de tal documentación no se desprende la entrega del dinero entregado por el denunciante puesto que se ignora la realidad material de tal documentación al ser meras fotocopias que permiten la autocomposición, el correo electrónico que obra a los folios 81, 82 y 83 no se refiere a ningún Volkswagen sino a un Toyota, y el documento obrante al folio 90 de las actuaciones, en donde por un tal señor Roque (apellido alemán habitual como puede ser Rodríguez en España) certifica las entregas de dinero y la quiebra o suspensión de pagos de la empresa recepcionaria del dinero, no está adverado de ninguna manera pudiéndose haber confeccionado (es una fotocopia) por cualquier persona. El acusado no ha acreditado que remitiera por ello el dinero recibido a una empresa alemana encargada de proporcionar el vehículo pretendido al denunciante.

Por otro lado debe de ponerse en evidencia que si el acusado entregó, como dice, la cantidad de 6000 euros como señal para la compra del vehículo, no ha dado explicación sobre el resto de la cantidad al mismo entregada, que ante los problemas económicos alegados de la mercantil alemana, pudieron y debieron ser devueltos al denunciante, coligiéndose que se apropió de los mismos ante problemas económicos propios, dado el descubierto que reconoce el acusado en el acto del juicio en las cuentas de EXREL RENT A CAR S.A.

El acusado ha actuado con absoluta infidelidad y, aunque no se demostrara que el dinero haya pasado materialmente a su patrimonio de forma contable documentalmente, no impide calificar su conducta como apropiación indebida por gestión desleal y consiguiente beneficio propio, ya que no es contrario a las reglas de la lógica que dicha cantidad que no llegó al destino pactado, la hizo propia el acusado (sentencia del Tribunal Supremo 2760/2010, de 21 de Mayo ).

Todos estos datos, y en concreto, la entrega de la última cantidad de dinero en una cuenta particular de la esposa del acusado, así como la ausencia de explicaciones ante el denunciante, objetivan de una manera clara la apropiación de las cantidades entregadas en su propio beneficio lo que implica la comisión del delito de Apropiación Indebida por el que, alternativamente, acusa el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Se solicita por la Acusación Particular se entienda la aplicación de la figura agravada del artículo 250.1 del Código Penal al recaer la infracción delictiva sobre un artículo de primera necesidad como es un vehículo de motor y ser necesario para desplazarse diariamente desde el lugar de residencia al de trabajo.

Es cierta la afirmación de la necesidad de un vehículo para poder desplazarse la víctima de su residencia a su lugar de trabajo, pero la circunstancia pretendida no puede apreciarse por la naturaleza del bien sobre el que recae la infracción criminal. La Sala entiende que un vehículo de motor que permita el desplazamiento de un lugar a otro, y en el caso concreto, es un bien de primera necesidad, pero el vehículo que se pretende adquirir lo es de alta gama, razón por la que si no el denunciante no habría entrado en conversaciones con el acusado para adquirirlo. En este sentido no puede considerarse la circunstancia agravatoria toda vez que el delito no se habría cometido si no fuera por las características del vehículo, se reitera alta gama, cuya adquisición precisaba de una serie de gestiones que no se darían en un vehículo de menor categoría.

La figura de estafa en la que nos encontramos tampoco es una figura agravada del artículo 250.1.6º del Código Penal , pues aunque el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en su sentencia 784/2009, de catorce de Julio , indica que será cantidad de notoria importancia aquella que rebase los 36.000 euros, lo cierto es que tal jurisprudencia debe de entenderse obsoleta en este instante al determinarse por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre , del Código Penal, con entrada en vigor en fecha el 23 de diciembre de 2010 , que la cantidad de notoria importancia, a efectos de entender la figura agravada de los delitos de estafa y apropiación indebida, será la que supere los 50.000 euros.

Por la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal se solicita que se aprecie asimismo la concurrencia del subtipo agravado del artículo 250.1.7º del Código Penal , de cometerse el delito de estafa mediante abuso de las relaciones existentes entre víctima y defraudador.

A este respecto tiene declarado el Tribunal Supremo que la antigua agravante genérica de abuso de confianza era incompatible con aquellos delitos en los que el abuso de confianza está implícito en su estructura como la estafa y la apropiación indebida (STS 28/6/1989 ), y en jurisprudencia más reciente, como la sentencia de 4/2/2003 , se afirma que resulta improcedente la aplicación del subtipo agravado del 250.1.7º del Código Penal, por dos razones: a) porque esa previa relación de confianza ya ha sido tenida en cuenta en orden a verificar el injusto típico que da vida al delito por lo que la misma situación no puede volverse a valorar a los efectos del subtipo que se indica sin riesgo de vulnerar el principio "non bis in idem"; y b) que no se acredite suficientemente una relación especial entre acusados y víctimas que suponga un plus cualitativamente distinto del injusto.

Más recientemente, la STS 784/2009, de 14 de Julio , rechaza la aplicación del subtipo agravado en la medida que resulta obvio que los acusados disfrutaban de una especial confianza por razón de amistad, cualidad que fue incluida en la estrategia delictiva precisamente para lograr la efectividad del engaño urdido.

Así, en el caso presente, pese a que existía una relación de parentesco entre acusado y perjudicado en el momento de cometerse el ilícito, la Sala entiende que no debe de apreciarse tal figura agravada pues si no hubiera mediado la relación de parentesco, el delito no se habría cometido ya que la amistad de los matrimonios es el desencadenante esencial del engaño cometido sin que pueda considerarse como un plus añadido al mismo.

CUARTO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Don Balbino , ex artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber realizado material y directamente los hechos que los integran tal y como se ha expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes.

Es por todo ello que se estima cometido el delito definido precedentemente con la autoría concretada en el presente fundamento jurídico.

QUINTO.- No concurren en el caso presente circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La penalidad que debe de imponerse al acusado, en aplicación de la discrecionalidad que permite el artículo 66.6ª del Código Penal , lo será en la extensión de DIECIOCHO MESES, en el arco inferior de la pena prevista en el artículo 249 , ponderadas las circunstancias concurrentes y en atención al hecho de que el acusado comete el delito en razón a las relaciones existentes con el denunciante.

SEXTO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente, en virtud de lo establecido en el artículo 116.1 del Código Penal y con carácter subsidiario EXREL RENT A CAR S.A. a tenor de lo dispuesto en el párrafo 2 del citado artículo.

En este sentido se ha acreditado un desplazamiento patrimonial a favor del acusado que asciende a la cantidad de 36.270 euros, realizado en tres momentos distintos, tal y como se recoge en el factum de esta sentencia, más los intereses legales devengados desde la fecha de esta sentencia.

SÉPTIMO.- Conforme a lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , las costas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito o falta, y en el caso presente no deben de incluirse las de la Acusación Particular toda vez que sus pedimentos no han sido acogidos por la Sala.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al acusado Don Balbino , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autores responsables de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, y sin hacerse mención a las de la Acusación Particular.

En cuanto a responsabilidad civil, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil EXREL RENT A CAR S.A., deberá indemnizar a Don Horacio en la cantidad de 36.270 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.