Sentencia Penal Nº 42/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 85/2010 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo número 85/10 (PADD nº 3453/08)

SENTENCIA nº 42/11

S.Sª Ilmas.

D.Eduardo Calderón Susín

D.Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Dña. Mónica de la Serna de Pedro

En Palma de Mallorca, a 6 de abril de 2011

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA , Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 85/10, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado número 3453/08, seguido ante el Juzgado de instrucción número 2 de Palma, por un delito contra la salud pública, contra el acusado Onesimo identificado también con el nombre de Agapito , nacido el 1 de enero de 1977, natural de Senegal, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra.De España y defendido por el Letrado Sr.Font Roig, siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación el Ilmo.Sr. Díaz Cappa, y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo.Sr.don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado Policial y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 2 de Palma dictó auto acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, el cual dedujo acusación y en su virtud el Juzgado Instructor dictó auto acordando la apertura de juicio oral y seguidamente a la representación del acusado que formuló escrito de defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Sala en fecha 2 de agosto de 2009 y que por Auto del día 7 de octubre de 2010 acordó el señalamiento del juicio oral, habiéndose celebrado en el día de ayer compareciendo el acusado y las demás partes.

SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el sentido de considerar que el acusado era responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP , solicitando una pena de 3 años de prisión y multa de 303,03 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses, debiendo de sustituirse la pena privativa de libertad por la expulsión conforme a lo ordenado por el artículo 89 del CP , por tiempo de 10 años, y comiso de la droga.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en el acto del juicio se solicitó la libre absolución de su patrocinado y subsidiariamente solicitó la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad atenuada y se opuso a que la pena a imponer le fuera sustituida por la expulsión del territorio nacional.

Hechos

Probado y así se declara que el acusado Onesimo , identificado también con el nombre de Agapito , mayor de edad, natural de Senegal; en situación irregular en España, sin que conste que disponga de arraigo y contra el cual se ha acordado en Decreto ordenado por la Delegación de Gobierno en Palma de fecha 26/03/09 la expulsión del territorio nacional, privado de libertad por esta causa los días 19 y 20 de Agosto de 2008, sobre las 2:15 horas del día 19 de agosto 2008 fue detenido en la calle Aguamarina de Palma por agentes de la Policía Local en el instante en que se le acercaron dos individuos que le solicitaban si tenía hachís para vender, momento en el que el acusado arrojó al suelo una bolsa de plástico conteniendo en su interior 3,867 gramos de cannabis sativa tipo resina, valorada en la cantidad de 19,72 euros y 1,136 gramos de cocaína con una pureza del y valorada en el mercado en 81,29 euros, sustancia que el acusado poseía para destinar a la venta de terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo en su modalidad atenuada del apartado 2 del artículo 368 .

En efecto y en cuanto a la prueba practicada no obstante a que el acusado ha negado los hechos dando a entender que la droga intervenida estaba en el suelo por casualidad y que no era suya generando la hipótesis de que pudiera ser de los dos viandantes que se le acercaron pidiéndole si tenía algo de hachís, lo cierto es que las manifestaciones unánimes y coincidentes vertidas por los testigos policías y los dos jóvenes, los cuales comparecieron en el acto del plenario y contestaron a las preguntas que les fueron formuladas por el Ministerio Fiscal y la defensa, se desprende que fueron estos últimos quienes alertados porque el acusado estaba fumándose un porro en plena vía pública se acercaron a él para preguntarle si tenía "chocolate", siendo entonces cuando al comprobar los agentes que se iba a producir lo que ellos creían iba a ser un pase o una transacción de droga - ya que dijeron que el acusado no estaba ofreciendo en venta ningún tipo de artículo o producto que hiciera pensar que se venía dedicando a la venta ambulante -, vieron como el acusado arrojaba algo al suelo comprobando que era una bolsa y tratándose de la sustancia estupefaciente luego intervenida, consistiendo esta en cannabis y cocaína en la cantidad que se describe en el factual.

Las manifestaciones contestes de todos los testigos se corresponden con las del propio acusado que reconoció que ambos viandantes se le acercaron para pedirle si tenía "chocolate" y que cuando le detuvieron la droga estaba a sus pies, por lo que resulta de todo punto absurdo pensar que dicha droga fuese arrojada al suelo por los propios testigos compradores, y por eso mismo y porque la droga se arroja al suelo en el momento mismo en que interviene la fuerza actuante y se va a realizar la transacción y de acuerdo con lo declarado por un testigo el acusado se dispuso a sacar todo lo que llevaba encima, ha de pensarse que la misma fue tirada por el acusado con la intención de eludir su responsabilidad.

La Sala no alberga dudas de que ambas sustancias las poseía el acusado para destinarlas al tráfico de terceros. Y no solo el cannabis que fue la sustancia que los testigos pensaban adquirir sino también la cocaína habida cuenta de que la misma se hallaba preparada en dosis independientes, y estaba dispuesta como el hachís toda dentro de una misma bolsa. Además, el acusado en ningún momento manifestó ser consumidor de cocaína. Es más, negó ser consumidor de drogas.

SEGUNDO.- Desde el punto de vista de la calificación jurídica a juicio de la Sala estamos en un supuesto en el que procede la aplicación de la modalidad atenuada del artículo 368.2 del CP , introducida en la reciente reforma parcial del Código Penal operada por LO 5/2010 , sustentada en la menor entidad del hecho habida cuenta de la escasa cuantía de la droga que portaba el acusado y que en realidad el acto de venta no fue por él propiciado sino que se produjo a iniciativa de los dos compradores que se acercaron a él sin que por su parte hubiera intención de llevar a cabo la venta de la sustancia.

TERCERO.- En cuanto a la pena a imponer se fija en la de 1 años y 6 meses de prisión y multa de 80 euros, penalidad que habida cuenta de la situación de irregularidad en la que se halla el acusado, ya que ha sido decretada administrativamente su expulsión (folio 73) por aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 de CP ha de ser sustituida por la expulsión del territorio nacional por tiempo que se estima de 5 años - pues el artículo 89 exige que la duración del extrañamiento sea proporcional a la pena declarada hasta un máximo de diez años -, ya que pese a que en el trámite de conclusiones y en el informe su defensa se ha opuesto a que opere dicha sustitución - supliendo así la ausencia de debate que hasta entonces se había producido en el plenario acerca de este punto - no ha ofrecido razones para que la misma no se produzca, como podrían ser la modificación de su situación de irregularidad derivada de la existencia de un Decreto de expulsión en su contra (folio 73 ), o porque dispone de arraigo suficiente que haga que la medida aparezca desproporcionada, o por motivaciones de carácter humanitario.

Nada de ello se ha probado y por tanto la sustitución pretendida por el Ministerio Fiscal aparece plenamente aplicable.

Conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 89 del CP , si el acusado regresase a España antes de transcurrido el plazo de expulsión, cumplirá la pena que le ha sido sustituida.

CUARTO.- Se imponen las costas al acusado.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Onesimo , identificado también como Agapito , como autor responsable de un delito contra la salud pública, siendo su objeto sustancias que causan grave daño a la salud, y en la modalidad atenuada a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 80 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días (a cuyo pago habrá de aplicarse los 10 euros que fueron intervenidos al acusado), debiendo de ser sustituida la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional por tiempo de cinco años y con expresa condena en costas.

Notifíquese esta resolución al acusado y demás partes personadas y hágasele saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia, La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, doy fe.