Sentencia Penal Nº 42/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 383/2010 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00042/2011

Rollo número 383/2010

Juicio oral número 233/2010

Juzgado de lo Penal número 2 de Getafe

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Ilmos. Sres.

Don Alejandro María Benito López (Presidente)

Doña Araceli Perdices López

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Ponente)

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº 42

En Madrid, a catorce de febrero de dos mil once

Antecedentes

PRIMERO.- El día 15 de Octubre de 2010 el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Getafe en el juicio oral antes reseñado dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS.- El día 11 de febrero de 2010, el acusado Esteban , ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de 7 de julio de 2000 por el Juzgado de lo Penal nQ 10 de Madrid por un delito de robo con violencia, a la pena de 5 años de prisión, extinguida el 5 de octubre de 2005, por sentencia firme de 27 de febrero de 2003, pro elion, extinguida el 1 de abril de 2011, cuando disfrutaba de un permiso penitenciario, sobre las 13:30 horas, y conduciendo el vehículo Audi matricula Y-....-WP , suya sustracción a las 12 horas de ese mismo día había denunciado su propietaria y que se siguen en otras diligencias, con animo de ilícito enriquecimiento de Belleza Sois, sito en la avenida Orellana número 8 de Leganés, se bajó del vehículo que conducía y estacionándolo en doble fila, se bajó del mismo y se dirigió al Salón de Belleza, en el que una vez dentro se dirigió a la caja registradora, donde se encontraba la propietarios Ariadna y sacando de entre sus ropas una pistola de grandes dimensiones, cuyas características no constan, la cargó, encañonando tanto a ésta como a la empleada Gracia en la frente, a la vez que les decía que no se movieran y que les entregaran el dinero, apoderándose de 280 euros además de unas monedas que se encontraban en la caja registradora, abandonando inmediatamente el lugar a bordo de su vehículo.- No resulta probada la participación del otro acusado Sr. Anibal en los hechos declarados probados, en los términos que imputa la acusación.

FALLO.- "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Esteban en concepto de autor de un delito de ROBO CON WTIMIDACIÓN Y USO DE ARMAS, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia agravante de REINCIDENCIA, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a D§ Ariadna con la suma de 280 euros y al pago de la mitad de las costas procesales.- Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Anibal de la acusación formulada, declarando de oficio la mitad de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de Esteban , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal quien mediante informe fechado el día 2-12-2010 ha interesado la desestimación del recurso

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 10 de Febrero de 2011 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- En el recurso que se somete a la consideración de este Tribunal se invoca como único motivo de queja un supuesto error en la valoración de la prueba. Se ha condenado al hoy recurrente como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas y, frente a tal pronunciamiento, se discrepa por lo siguiente: La identificación fotográfica del acusado lo fue sin respectar las garantías legales; el posterior reconocimiento en rueda fue ilegal porque las personas que compusieron la rueda eran absolutamente dispares; no se encontraron huellas de la presencia del acusado en el lugar de los hechos y los testigos que depusieron en el acto del juicio no fueron capaces de determinar si el arma supuestamente utilizada en el robo era real o simula. En base a todas estas alegaciones se interesa la libre absolución del acusado.

La configuración del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre tratándose del interrogatorio de la persona acusada (sin entrar en su discutida naturaleza probatoria) o de los testigos importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasión, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce o la síntesis necesariamente incompleta del acta del juicio o la grabación del mismo, tal y como acontece en este caso, que si bien reproduce fielmente lo ocurrido en el juicio no permite obtener una percepción tal directa como la del Juez que presenció la sesión. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador en primera instancia salvo cuando el error de valoración sea patente.

Sin que sea preciso reiterar la doctrina jurisprudencial referida a la aptitud del testimonio prestado por la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, aún cuando ésta sea la única prueba de cargo, lo cierto es que, en el supuesto de autos, la declaración de las dos víctimas del robo enjuiciado constituye prueba de cargo suficiente para el pronunciamiento de condena formulado contra el recurrente, sin que se aprecie en la valoración judicial de dichos testimonios y del resto de pruebas error alguno.

Hubo dos testigos del hecho, empleadas del establecimiento. Las dos testigos han relatado los hechos sin contradicciones y han ofrecido un relato preciso y detallado. Destaca especialmente las manifestaciones de la segunda testigo, Doña Gracia , quien ha ofrecido en todo un mayor número de detalles y una elevada precisión en todas sus manifestaciones. En lo que se refiere a la identificación del hoy recurrente, ha manifestado que lo reconoció en la rueda con toda seguridad, a pesar de que había cambiado de aspecto (cambio de penado y perilla). También ha manifestado en el juicio que las personas que integraron la rueda eran similares en su aspecto físico. Sin embargo, la otra testigo, Doña Ariadna se ha manifestado de forma mucho más dubitativa, reconociendo el final de su interrogatorio que está segura de la identificación fotográfica inicialmente realizada, pero no lo está respecto del posterior reconocimiento en rueda.

Estimamos que el reconocimiento en rueda realizado por la primera de las testigos citada, que ha sido preciso, contundente y sin ambigüedad alguna, constituye prueba de cargo suficiente para atribuir al acusado el delito de robo por el que ha sido condenado. Se cuestiona el reconocimiento por dos motivos: a) Porque estuvo precedido de un reconocimiento fotográfico practicado sin garantías y b) Porque la posterior rueda se practicó sin garantías, incorporando personas de distinta fisonomía.

En relación con la primera cuestión el Tribunal Supremo ha reconocido que la utilización de fotografías, como primer paso para la identificación de los responsables de una acción delictiva, es una práctica legítima, si bien en algún caso y como consecuencia de una manipulación interesada, su empleo puede arrojar sombras de sospecha sobre la calidad de un ulterior reconocimiento ( STS 190/2004, de 17 de Febrero ). En este caso a los folios 52 a 60 consta que se exhibieron a las víctimas fotografías de distintas personas por lo que no cabe afirmar que el reconocimiento realizado fuera dirigido o encaminado a la identificación segura de los acusados.

En relación con la segunda cuestión, el Tribunal Supremo ha declarado que : "la diligencia sumarial realizada para reconocer a las personas sospechosas de estar implicadas en un delito es de extrema importancia porque no es posible repetirla en el acto del juicio. De ahí que deba revestir una serie de condiciones su validez, como lo es la asistencia letrada a la persona cuyo reconocimiento se pretenda ( STS 07-12-2006 ), así como su composición por personas de similar aspecto exterior y fisonomía". En relación con el litigio que nos ocupa la parte recurrente afirma que las personas incluidas en la rueda de identificación eran radicalmente distintas, especialmente por su aspecto exterior (modo de vestir) y es cierto que la abogada defensora dejó constancia de su divergencia con el criterio de formación de la rueda. Pero ello no es suficiente. Para cuestionar la válida conformación de la rueda no basta que una protesta sino que es preciso instar alguna diligencia adicional acreditativa de la circunstancia que se invoca (reportaje fotográfico o videográfico) que no se ha interesado, y en este caso debe destacarse, además, que la testigo cuyo reconocimiento ha sido positivo, ha manifestado también con toda contundencia que las personas que componían la rueda eran de parecido muy similar. En definitiva, al margen de la protesta formal de la Sra. Letrada, no existe evidencia alguna de que la rueda en cuestión fuera irregular o tuviera una composición inadecuada o directamente dirigida a que la identificación se realizara de forma condicionada.

Se afirma que no existe prueba suficiente de la utilización de armas, pero la declaración de la testigo no ofrece duda tampoco al respecto. Ha manifestado con toda contundencia que el autor llevaba una pistola y comprobó que era de metal, ya que le amenazó con ella y se la puso en el rostro. No hay contradicción alguna de las testigos sobre tal cuestión y resulta irrelevante a los efectos de la apreciación del subtipo agravado que el arma en cuestión estuviera en correcto estado de funcionamiento o fuera de fogueo o simulada.

Se cuestiona también que el informe lofoscópico haya sido negativo, cuestión que en nada afecta a la suficiencia del resto de pruebas. Es claro que no se pudieron obtener huellas porque las superficies analizadas no eran aptas para dejar vestigios, pero ello no invalida la validez y suficiencia de la identificación realizada por uno de los testigos. Distinta afirmación habría de hacerse si se hubieran encontrado huellas de terceros, cosa que tampoco sucedió. Ciertamente cuantas más pruebas acrediten el hecho criminal más seguridad existe sobre el hecho objeto de enjuiciamiento, pero en cada caso han de valorarse las pruebas disponibles. En éste, las pruebas antes comentadas junto con la ausencia de una contraprueba de descargo que contradiga las pruebas de cargo constituyen evidencias suficientes para atribuir sin margen de duda razonable el hecho al acusado.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- No apreciándose mala fe en el recurrente, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Esteban contra la sentencia dictada el 15 de Octubre de 2010 en el juicio oral número 233/2010 del Juzgado de lo Penal número 2 de Getafe ,que se confirma íntegramente, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.