Sentencia Penal Nº 42/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 510/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00042/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 510/2010 (PENAL)

ILTMO. SR. D. FERNANDO FERNÁNDEZ ESPINAR LÓPEZ

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a cuatro de febrero de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 42

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número dos de Cartagena, seguida en el mismo con el número 156/08, antes Procedimiento Abreviado número 25/08 del Juzgado de Instrucción número cuatro de Cartagena (Rollo nº 510/10), por el delito de lesiones, contra Jose Daniel , representado por el Procurador D.Luis Fernández de Simón Bermejo y defendido por el Letrado D.José Muelas Cerezuela, siendo partes en esta alzada, como apelante, dicho acusado, y, como apelado, el Ministerio Fiscal, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Penal número dos de Cartagena, con fecha 15 de abril de 2.010, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos:

"1-El acusado es Jose Daniel , mayor de edad en cuanto nacido el 21 de mayo de 1975, con número de identificación de extranjeros NUM000 , de nacionalidad ecuatoriana, y en situación administrativa regular en nuestro país, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia.

2- El día 31 de marzo del año 2008 sobre las 22 horas, el acusado se marchó con Braulio del domicilio de un amigo en el que estuvieron bebiendo a lo largo de la tarde, ambos mantuvieron una discusión en la calle Infantes Carrión de Cartagena, y el acusado propuso a Braulio que continuasen tomando copas, a lo que éste se negó. En ese momento, el acusado sacó un cuchillo de cocina de unos 10 cm de hoja, y con intención de menoscabar la integridad física de Braulio , se lo clavó en el brazo izquierdo.

3- A consecuencia de estos hechos, Braulio sufrió lesiones consistentes en herida por arma blanca de 5 cm de profundidad y 2 cm de ancho bajo el deltoides izquierdo, que precisaron para su curación, una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico consistente en cuatro puntos de sutura, con veinte días de curación, en diez de los cuales el acusado permaneció impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales. No quedaron secuelas.

4- El perjudicado reclama por las lesiones sufridas.".

SEGUNDO. En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía:

"1- Condeno al acusado Jose Daniel como autor responsable de un delito de lesiones con arma blanca previsto y penado en el artículo 147 primero en relación con el artículo 148 primero del código penal con la concurrencia de la atenuante analógica de intoxicación alcohólica, prevista en el artículo 21,6 del código penal en relación a los artículos 20,1 y 20,2 del mismo cuerpo legal, a la pena de dos años y medio de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena.

2- El acusado deberá indemnizar al perjudicado Braulio en la cantidad de 900€ por las lesiones causadas, y abonará todas las costas causadas en las presentes actuaciones.".

TERCERO. Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador D.Luis Felipe Fernández de Simón Bermejo, en nombre y representación de Jose Daniel , admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el órgano judicial de primer grado, el trámite dispuesto por el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el número 510/10, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para su votación y fallo el día 1 de febrero de 2.011.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO. Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que condena al acusado como autor de un delito de lesiones con uso de arma de los artículos 147 y 148.1º del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de dos años y medio de prisión, se alza la representación procesal del condenado en base a las alegaciones que realiza en el escrito de interposición de recurso de apelación, solicitando su revocación en los términos interesados en dicho escrito. Así, alega la parte apelante, en primer lugar, la existencia de error en la valoración de la prueba, por entender que la ingesta de alcohol por parte del acusado no afectaba de modo leve a éste, sino de forma grave, por lo que -sigue diciendo la parte apelante- la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, basada en la afectación alcohólica que el acusado presentaba en el momento de los hechos, debió haber sido apreciada como especialmente cualificada o, al menos, operar con mayor amplitud en la determinación de la penalidad del hecho hasta reducir la condena al mínimo de dos años. Pero tal motivo de recurso no puede prosperar, por las razones que, a continuación, se exponen.

En primer lugar, debe señalarse -lo que servirá también para los restantes motivos de recurso que se articulan- que las circunstancias eximentes y atenuantes y la intensidad de las mismas, para que puedan ser apreciadas, han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo, siendo la parte que las alega la que tiene la carga de probarlas, como viene señalando una muy reiterada doctrina jurisprudencial que excusa de concreta cita. Y lo cierto es que la defensa no ha probado que la afectación alcohólica del acusado fuese tan intensa en el momento de los hechos como para dar lugar a la cualificación que se pretende, máxime cuando el propio acusado reconoció en el acto del juicio que no estaba muy bebido. En efecto, cierto es que todos los testigos dijeron que habían estado bebiendo durante esa tarde, pero no es menos cierto que cuando, al final de su declaración, fue preguntado si fue la afectación alcohólica la que motivó que pinchase a la víctima, contestó lo que realmente dio lugar a que le pinchase fue que la víctima le dio un golpe en la cara, añadiendo el acusado que él no estaba muy bebido. Y si bien es cierto que la víctima, Braulio , dijo que iban bastante bebidos, es lo cierto que se trata de una apreciación de dicho testigo que es desmentida por el propio acusado. Es decir, es posible que la víctima pudiera considerar que ambos iban muy bebidos, pero es claro que sólo puede conocer con mayor precisión el grado de afectación alcohólica propio y no tanto el del acusado. Y cierto es, igualmente, que el testigo Rogelio dijo que se tomarían unas dos botellas de whisky entre los cuatro que estaban en la casa, pero ello no permite inferir, sin más, ese más intenso grado de afectación alcohólica del acusado pretendido por su defensa, pues, de un lado, esa ingesta de alcohol fue, al parecer, a lo largo de la tarde y no consta que fuese en un breve lapso de tiempo, y, de otro lado, tampoco consta acreditada la concreta cantidad de alcohol ingerida por el acusado, de tal manera que pudo ingerir menos que los demás y no necesariamente lo mismo. Así, el testigo Luis Pablo dijo que él (el testigo) se tomaría unos diez cubatas, pero no consta los que se pudo tomar el acusado.

Finalmente, debe añadirse que el relato de los hechos efectuado por el acusado y los testigos, ofreciendo datos concretos de lo ocurrido aquella noche, viene a evidenciar que si bien existía afectación alcohólica, ésta no era tan intensa -o al menos no consta- como para que pueda apreciarse una intensidad atenuatoria superior a la ya tenida en cuenta por el Juzgador "a quo". Por todo ello, procede desestimar el primer motivo de recurso.

SEGUNDO. Alega la parte apelante, como segundo motivo de recurso, que no concurre la circunstancia del artículo 148.1º del Código Penal , referente al uso de armas o instrumentos peligrosos. Pero es evidente que tal motivo de recurso no puede prosperar. La propia parte apelante viene a reconocer que la agresión se realizó con un cuchillo de diez centímetros de hoja, que, desde luego, no puede escapar a la calificación como "arma" o, en su caso, como instrumento concretamente peligroso para la vida o salud física del agredido. En este sentido, esa peligrosidad del instrumento utilizado es más que evidente, máxime cuando, como consta en el informe médico forense obrante en las actuaciones, pudo verse afectada la movilidad y sensibilidad del brazo izquierdo de la víctima. En este sentido, el tipo no requiere que ese concreto peligro se materialice en un concreto resultado lesivo para la vida o la salud del lesionado, sino que simplemente exige la existencia de un concreto peligro para la vida o la integridad física, cuya concurrencia, en el supuesto de autos, resulta innegable. En definitiva, la aplicación en el supuesto de autos del subtipo agravado del artículo 148.1º del Código Penal resulta indiscutible. En este sentido, el Tribunal Supremo considera el uso de arma blanca en la agresión como subsumible en el artículo 148.1º del Código Penal , toda vez que su uso provoca una expectativa de producción de daños mayores, tratándose de un instrumento inequívocamente peligroso (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2.008 ; Sentencia número 818/2008 ).

TERCERO. Alega la parte apelante, como tercer motivo de recurso, la concurrencia de otras atenuantes, señalando que la discusión se produjo -sigue diciendo la parte apelante- en el seno de una discusión alterada entre víctima y agresor y que ello ha de dar lugar a estimar la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal , ya sea por entender que el acusado obró por efecto de un arrebato producido por dicha disputa, por un malinterpretado ánimo de defensa o por el estado pasional generador de la disputa. Pero ninguna de las atenuantes referidas puede ser apreciada, pues, salvando que fueron alegadas por primera vez y de forma extemporánea en el informe oral final del acto del juicio y no en fase de conclusiones definitivas como debió hacerse para garantizar que el Ministerio Fiscal pudiera pronunciarse sobre las mismas, es lo cierto que no consta acreditado, en modo alguno, el supuesto de hecho en el que la parte apelante pretende hacerlas descansar. Es decir, no consta acreditada la existencia de discusión previa alguna entre víctima y agresor de la suficiente entidad como para generar en éste ni arrebato ni una necesidad de defenderse ni estado pasional alguno. Es más ni siquiera de la propia declaración del acusado se desprende la existencia de una previa discusión o disputa de suficiente entidad como para que pueda considerarse mínimamente explicable, razonable o justificable la reacción del acusado. Así, éste declara que discutió con la víctima sobre lo que decían otros compañeros de trabajo y que en un momento dado la víctima le dio un golpe en la cara, por lo que el acusado sacó el arma blanca y pinchó con ella a la víctima. Es más, el acusado también declara que a consecuencia de ese golpe no sufrió ninguna lesión y que no fue nada grave, de tal manera que ese golpe, de haber existido, sería nimio. Es decir, que incluso aunque se hubiese estimado acreditada la existencia de ese pequeño golpe, es evidente que la reacción del acusado sería absolutamente injustificada y desproporcionada, máxime cuando él mismo reconoce que ni siquiera estaba muy bebido. No consta, como antes señalábamos, la existencia de estímulo alguno que pudiera haber dado lugar a arrebato o cualquier otro estado pasional, máxime cuando la víctima declara en juicio que no existió disputa previa a la agresión, sin que tampoco pueda entenderse, en atención a las circunstancias, que el acusado tuviese necesidad alguna de defenderse, máxime cuando no puede entenderse acreditada la existencia de agresión alguna previa por parte de la víctima.

De lo expuesto se sigue que procede desestimar, igualmente, este motivo de recurso.

CUARTO. Alega la parte apelante, como cuarto motivo de recurso, que las lesiones causadas fueron tratadas con cuatro puntos de sutura y que no se ha acreditado que esos cuatro puntos fuesen precisos para la curación de la herida y no meramente convenientes, añadiendo que el médico forense nada manifestó al respecto en su informe. Y añade también que la aplicación de los puntos de sutura no conlleva necesariamente su retirada, añadiendo que, dependiendo de la calidad del material, deben ser retirados o pueden caerse solos y que la retirada de puntos jamás podría calificarse de intervención quirúrgica precisa, ya que tal retirada podría ser obviada optando por otro tipo de material o técnica en la sutura de la herida.

Tal motivo de recurso está destinado al fracaso, al igual que los anteriores, para lo que basta con señalar que, al margen de las especulaciones que el recurrente realiza, es lo cierto que en la herida fueron aplicados cuatro puntos de sutura. Es más, en el informe médico forense de 10 de abril de 2.008 (folio 41 de las actuaciones) se describe la lesión como "herida por arma blanca de 5 cms de profundidad y 2 cms de ancho, que requiere 4 puntos de sutura". Es decir, el médico forense señala, con toda claridad, que la herida "requería" cuatro puntos de sutura, lo que indica la necesidad de éstos. Y llegados a este punto ha de recordarse que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando la aplicación de puntos de sutura tratamiento quirúrgico, pudiendo citarse, como más recientes, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.008 (Sentencia número 747/2008 ) y de 22 de abril de 2.010 (Sentencia número 393/2010). En efecto, en la primera de las Sentencias citadas señala el Alto Tribunal, textualmente, lo siguiente: "La jurisprudencia ha declarado que, por tratamiento médico ha de entenderse la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa, y por tratamiento quirúrgico cualquier acto de tal naturaleza -cirugía mayor o menor- que fuere necesario para curar, en su más amplio sentido; habiéndose declarado reiteradamente por esta Sala que la aplicación de "puntos de sutura" obliga a entender la existencia de tratamiento quirúrgico." .

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2.010 ( Sentencia número 393/2010 ), señala, textualmente, lo siguiente:

"También se halla integrado por un solo motivo al amparo del núm. 1º del art. 849 LECr EDL 1882/1 denunciando infracción de ley por aplicación indebida del art. 617.1º CP EDL 1995/16398 y no aplicación del 147 .

Entiende el Ministerio público, y con razón, que las lesiones sufridas por Jose Daniel no han de sancionarse como falta sino como delito, pues el mero hecho de curar una herida suturándola con puntos constituye una operación quirúrgica aunque esta se realizara de una vez, esto es, mediante un solo acto médico.

En efecto, estos casos de cirugía menor encajan en los términos del art. 147 .

La sentencia recurrida, para condenar por el art. 617.1º , como solo hubo una única asistencia sino otra posterior destinada a tratar al lesionado para obtener la completa curación lo integra en el concepto de primera asistencia y lo conduce a la figura de falta.

Argumenta al respecto que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación nos dice que, entre otras, sufrió Jose Daniel un corte en el tobillo izquierdo, en el borde externo, que precisó para su curación la aplicación de varios puntos de sutura, los cuales no obstante son sustituibles en este caso concreto por tiritas de aproximación. Se funda en que el art. 147 exige para que haya delito "que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico".

Como podrían haber sido sustituidos los puntos de sutura por tiritas de aproximación estima la Audiencia Provincial que no concurre ese requisito de la necesidad objetiva de tratamiento médico o quirúrgico, con lo cual el hecho no sería constitutivo de delito.

Entendemos, con reiterada doctrina de esta sala, que los puntos de sutura, que sirven para acercar los bordes de la herida para su más rápida y segura cicatrización evitando así alguna posible infección, constituyen una operación quirúrgica, aunque sea de la llamada cirugía menor. Entendemos que, cuando el facultativo que realizó tal intervención dando puntos para cerrar una herida, mientras no se diga otra cosa, es porque ello era necesario, aparte de hacer lo que ordinariamente se hace en estos casos, cuando la herida es ya de alguna importancia.

Si se hubieran utilizado las mencionadas tiritas de aproximación, entonces habría de resolverse si esa intervención facultativa habría de considerarse o no una asistencia médica de cirugía menor, semejante al caso de sutura mediante puntos.

Añadimos aquí que lo importante en estos casos no es que tenga que existir una asistencia médica concreta, además de la primera, sino la entidad de esa misma única asistencia que exige una determinada actividad facultativa que por sí misma ya es importante.

Véanse, entre otras, las sentencias de esta sala 1021/2003 , 47/2006 , 524/2006 , 1199/2006 y 751/2007 .

Estimamos este motivo único del recurso del Ministerio Fiscal." .

QUINTO. Finalmente, alega la parte apelante que las circunstancias que concurren en el acusado deberían conducir a fijar la pena en su límite mínimo de dos años. Pero lo cierto es que a la vista de las circunstancias concurrentes entiende la Sala que es correcta la individualización penológica realizada por el Juzgador "a quo", pues, de un lado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal , comienza por aplicar la pena en su mitad inferior al concurrir una atenuante analógica, y, de otro lado y ya dentro de ese arco penológico que va de los dos años a los tres años y seis meses de prisión, vuelve a hacer aplicación de la mitad inferior al imponer dos años y seis meses, que, como ya hemos dicho, se estima correcta en atención a las circunstancias concurrentes. En efecto, es de destacar, de un lado, la gravedad de la agresión producida, pues, como se desprende del informe médico forense de 2 de abril de 2.008 (folio 39 de las actuaciones), sólo la suerte evitó que el pinchazo afectase a la movilidad y sensibilidad del brazo izquierdo de la víctima; y de otro lado, ha de destacarse la peligrosidad criminal del acusado que, sin motivo que lo justifique, emprende una acción tan arriesgada para la salud física de la víctima.

Es correcta, pues, la individualización penológica realizada, en atención a lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª y 6ª del Código Penal .

SEXTO. Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Luis Felipe Fernández de Simón Bermejo, en nombre y representación de Jose Daniel , contra la Sentencia de fecha 15 de abril de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Cartagena en la causa número 156/2008, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que no cabe recurso alguno contra ella; y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.