Sentencia Penal Nº 42/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 2/2011 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

MAGISTRADOS:

Dona Inocencia Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Dona Laura Miraut Martín

En Las Palmas de Gran Canaria, cuatro de mayo de dos mil once.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en juicio oral y público, el Rollo no 2/2011 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 86/2010 del Juzgado de Instrucción no 1 de Puerto del Rosario, seguidos por delito contra la salud pública contra don Germán (nacido en Marruecos, el día 13 de junio de 1983, hijo de Mustafa y de Fátima, con NIE NUM000 y privado de libertad por esta causa desde el 05/12/2009 hasta el 07/12/2009), en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora dona Pilar García Coello y defendido por el Abogado don Pedro Carreras Domínguez; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. dona Rosa Rubio Ramos; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado dona Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y senalando día y hora para la celebración del juicio oral.

SEGUNDO.- El día 27 de abril de 2011 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal e interesado al condena del acusado, como autor de dicho delito, a las penas de cuatro anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.581 ,56 euros con sesenta días de arresto sustitutorio, así como la condena al pago de las costas procesales).

Por su parte, la defensa del acusado también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había mostrado su disconformidad con el escrito de acusación e interesado la libre absolución de su defendido).

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que sobre las 18:30 horas del día 5 de diciembre de 2009, el acusado don Germán (mayor de edad y sin antecedentes penales), encontrándose en la Urbanización Las Arenas, en la localidad de Costa Calma (Fuerteventura, provincia de Las Palmas), fue sorprendido por miembros de la Guardia Civil entregando a un indiviudo no identificado un paquete conteniendo 45,43 gramos de cocaína con una pureza del 15,25%, arrojándolo aquél al suelo mientras huía del lugar.

SEGUNDO.- La referida sustancia fue incautada por los citados Guardias Civiles y ha sido tasada en ochocientos sesenta euros con cincuenta y dos céntimos (860,52 €).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio .

Este tipo penal, como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000 , requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por Espana, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Las pruebas practicadas en el juicio oral permiten estimar acreditados los distintos elementos del delito contra la salud pública objeto de acusación. Así:

El primer y el tercer elemento del tipo han quedado probados mediante la prueba testifical practicada a instancia del Ministerio Fiscal. Así, los Guardias Civiles con carné profesional no NUM001 , NUM002 y NUM003 , de forma clara, precisa y contundente, aseguraron que el día de autos, se encontraban en la Urbanización Las Arenas, en la localidad de Costa Calma, cuando vieron bajar por una calle a dos individuos de raza árabe que se arrimaron a una pared, entregando el acusado Germán al otro individuo un paquete; que, asimismo, al identificarse los agentes como tales, el individuo emprendió la huida y arrojó al suelo el referido paquete, quedándose el primer Guardia Civil resenado junto al acusado Germán , en tanto que los otros dos trataron de dar alcance a dicho individuo, sin conseguirlo, cesando en la persecución el Guardia Civil no NUM003 precisamente después de que aquél tirase al suelo el paquete, el cual fue recogido por dicho agente, comprobándose por los testigos que contenía una sustancia que parecía tratarse de cocaína.

Por otra parte, pese a que el acusado niega los hechos imputados, sosteniendo que acudió a Costa Calma para hablar con un conocido para que le instalase una antena parabólica, la realidad de la incautación de la referida sustancia estupefaciente por parte de los Guardia Civiles actuantes resulta incuestionable atendiendo a la propia declaración prestada por el acusado en el plenario, en la que admitió que el individuo con el que se entrevistó el día de autos, después de que los Guardias Civiles se identificasen como tales, huyó y arrojó algo al suelo.

Finalmente, no apreciamos las contradicciones en que, según la defensa del acusado, incurrieron los testigos al manifestar en el plenario que desconocían la identidad del individuo que arrojó la droga, pese a que en sus declaraciones ante el Juzgado de Instrucción dos de ellos (los no NUM002 y NUM003 ) se refirieron a él como Salem. Así es, pues, con independencia de que se trata de un dato irrelevante a los efectos que nos ocupa y de carácter accesorio, no puede obviarse que tales declaraciones son escuetas, no constando exactamente los términos concretos en que fueron interrogados los testigos, y, además, el nombre de Salem aparece por primera vez en la causa a raíz de la declaración prestada por el imputado (folio 18), quien identificó con ese nombre a la persona con la que se encontraba en Costa Calma el día de autos.

Por último, el objeto material de la conducta ilícita queda acreditado con el informe emitido por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas (folio 25 de las actuaciones), en el que se refleja la naturaleza, peso y grado de pureza de la sustancia estupefaciente entregada por el acusado, figurando la cocaína incluida en relación de sustancias prohibidas de los Anexos de los convenios internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1.971, suscritos por Espana, y, además, dicha sustancia ha sido calificada por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de las que causan un grave dano a la salud.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado don Germán , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, la pena tipo prevista en el artículo 368.1 del Código Penal , penúltimo inciso, para los delitos contra la salud pública en la modalidad de sustancias o productos que causan grave dano a la salud es de prisión de tres a seis anos y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena conforme a los criterios establecidos en la regla 6a del artículo 61.1 del Código Penal , a cuyo efecto, valorando la personalidad del acusado (que carece de antecedentes penales), así como el peso y grado de pureza de la sustancia estupefaciente incautada (esto es, 45,43 gramos de cocaína con una pureza del 15,25%, equivalente a 6,93 gramos de cocaína en estado puro), se estima procedente imponer la pena privativa de libertad en su cuantía mínima, esto es, tres anos de prisión, pena que, de conformidad con lo establecido en el artículo 56.2 del Código Penal , lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Respecto a la pena de multa, teniendo en consideración que el valor de la cocaína objeto del delito, según el informe de tasación obrante al folio 41 de la causa, asciende a ochocientos sesenta euros con cincuenta y dos céntimos (860,52 €), y, siguiendo los mismos criterios de individualización, se estima procedente fijar en dicha cantidad el importe de la pena de multa, estableciéndose en cinco días de privación de libertad el arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1o y 3o del artículo 274 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Germán como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 5/2010 , en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES ANOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE OCHOCIENTOS SESENTA EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (860,52 €), con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.