Sentencia Penal Nº 42/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 14/2011 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-10/026930

Rollo penal 14/11

Atestado nº: PM BILBAO NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 3 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 149/10

Contra: Carlos Jesús

Procurador/a: ARANTZANE GORRIÑOBEASCOA ECHEVARRIA

Abogado/a: PEDRO SANTOS MOCOROA

Ac.Part.:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 42/11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE DON ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADO DON JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA DOÑA MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

En la Villa de Bilbao, a dos de junio de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo Penal nº 14/11 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 149/10 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, en la que figura como acusado Carlos Jesús , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Sra. Arantzane Gorriñobeascoa Etxebarria y defendido por el Letrado Sr. D.Pedro Santos Mocoroa, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones han sido seguidas por un delito contra la salud pública en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao Procedimiento Abreviado nº 149/10, contra Carlos Jesús , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales con fecha 18 de octubre de 2010 y defensa en 1 de febrero de 2011.

SEGUNDO.- Señalado día y hora para la celebración del juicio oral, el mismo tuvo lugar el día 31 de mayo de 2011, en cuyo acto y tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones provisionales a definitivas calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el articulo 368 del Código Penal , en relación con los articulos 374 y 377 del mismo texto legal, siendo responsable en concepto de autor el acusado, solicitando la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40 euros con una responsabilidad penal subsidiaria de 1 día.

La defensa del acusado solició su libre absolución.

Hechos

UNICO .- Carlos Jesús , nacido en Guinea Bissau, el día 16 de mayo de 1981, mayor de edad, con NIE NUM001 , con estancia administrativa legal en el territorio nacional, sin antecedentes penales, con la intención de proceder a la venta a terceros de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, tales como cocaina, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, sobre las 00,05 horas del día 28 de mayo de 2010, entregó, en la Calle Vitoria-Gasteiz de la localidad de Bilbao a Encarnacion una bola de color blanco que contenía 0,384 gramos de cocaína al 17% de riqueza de sustancia base, recibiendo el acusado de la compradora dinero. En el registro corporal se le ocupó un total de 85 euros procedente de la venta ilícita de sustancias.

La sustancia incautada pertenecía al acusado y tenía como finalidad su transmisión a terceros.

El valor de la cocaína en el mercado ilícito alcanza un valor aproximado de 60 euros por gramo.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO .- Los anteriores hechos declarados robados resultan de la valoración en conciencia realizada por esta Sala de la prueba practicada en el acto de juicio oral con arreglo a lo dispuesto en e art. 741 LECrim . en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, siendo así que se ha aportado y practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2º C.E . En concreto en relación a los hechos objeto de acusación contra Carlos Jesús , y frente a la expresa negativa formulada por el acusado de haber procedido el día de autos a la entrega, a cambio de precio, de sustancia estupefaciente alguna, al indicar como se encontraba en el portal de su vivienda sita en la Calle Olano, hablando desde hacía una 1/2 hora con su vecina Encarnacion , cuando sin causa aparente, fue detenido, esta Sala ha contado con el testimonio, de plena credibilidad subjetiva, de los Policías Municipales nºs NUM002 y NUM003 , según el cual, el primero de ellos cuando patrullaba a pie y de paisano por el Barrio de San Francisco vio como sobre las 0,05 horas del día de autos el acusado contactaba con una mujer de claro aspecto toxicómano y se intercambiaban droga por varios billetes que éste le dio. Se encontraba a unos 8 ó 10 mts y lo vio sin género de dudas, por lo que dio aviso a su compañero, el nº NUM003 quien detuvo al acusado en el interior del referido portal transcurridos escasos minutos y sin perderle de vista tras el aviso de su compañero.

No existe tampoco duda en relación a que la sustancia decomisada en el atestado objeto de autos, en virtud de las diligencias obrantes al folio 2 de dicho atestado, fuera la decomisada a Encarnacion , apareciendo sus datos personales en el referido acta (resultó ser una bola conteniendo 0,384 gramos de cocaína al 17% de riqueza).

No se considera como prueba de descargo su propia declaración, en la que la compradora ha declarado conocer al acusado "del barrio", e incluso que el día de la aprehensión estuvo hablando con él instantes antes de ser abordada por la Policía Municipal, pero negando haberle comprado sustancia alguna, toda vez que dicho testimonio carece de la suficiente verosimilitud a tenor de las propias circunstancias en las que se desarrolla la compra/venta de droga, en las que el comprador no delata al vendedor al arriesgarse a no ser nunca más suministrado. En igual sentido, la declaración de la testigo Valentina , quien nunca había declarado en la causa, tampoco aparece fiable, pues además de contradecirse con la de Encarnacion , al indicar que estuvo sola con el acusado en el portal de su vivienca durante 3/4 de hora, hablando, - aquélla reconoce haber estado antes de su retención con el acusado- ha sido expresamente contradicha por la declaración de los agentes policiales, los ya referidos y los nºs NUM004 y NUM005 , ya uniformados, que detuvieron al acusado, quienes coinciden en que se hallaba solo en dicho momento.

Por todo ello los anteriores testimonios prestados por los agentes de la Ertzaintza junto con la restante documental reproducida en Juicio y la Prueba pericial preconstituida obrante en la causa se considera suficiente a Juicio de esta Sala para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal respecto a la participación en los hechos objeto de enjuiciamiento por parte del hoy acusado por lo que ha de dictarse Sentencia condenatoria con arreglo a la calificación jurídica que a continuación se mencionará.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de cocaína como sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal encontrándose incluida en la lista I aneja a la Convención Única y de estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975 y de sustancias que no causan grave daño a la salud, toda vez que la cocaína, éter metílico de benzoilcegonina, además de encuentrarse incluida en la lista I anejo Convenio único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975, como ya se ha indicado, el tráfico de tales sustancias se encuentra prohibido por el art. 15 de la ley 17/1967, de 8 de abril , de estupefacientes, a la que se remite el art. 141 de la ley 25/1990, de 20 de diciembre , del medicamento, y penalizado por el art. 368 del Código Penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1 a) del citado convenio único. Se trata además, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una dependencia psíquica e incluso física, con alteración del conjunto funciones intelectivas de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto notorio, sin estar necesitada prueba específica. Así lo ha manifestado de forma reiterada la jurisprudencia al sostener que "de todos es sabido el enorme quebranto físico y psíquico que su consumo produce ( STS 18 de Octubre 1991 ).

El criterio se ha ratificado por sentencias posteriores, como la de 18 de noviembre de dicho año y 10 de septiembre de 1993 . En esta última se precisa, además, que "la cocaína produce en su usuario unos importantes transtornos de orden primodialmente psíquicos que ni quedan desvirtuados por la sustancia adulterante que ordinariamente le acompaña por lo que ha de considerarse siempre gravemente perjudicial para la salud, cualquier que sea su grado de pureza.

La reforma del Código Penal por L. O. 5/2010, de 22 de Junio , en materia de tráfico de drogas añade un segundo párrafo al artículo 368 , que posibilita a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo primero en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, impidiendo hacer uso de esa facultad si concurre alguna de las circunstancias agravantes previstas en los artículos 369 bis y 370 .

El texto legal acoge la tesis doctrinal, (véase por todos Rei Huidobro, L F) que mantenía que la previsión de una pena privativa de libertad mínima de tres años para cualquier delito de tráfico de drogas catalogadas como gravemente nocivas para la salud de los consumidores, podía en ocasiones resultar desproporcionada con la gravedad del hecho delictivo realizado, sobre todo en aquellos casos en los que se trataba de cantidades mínimas de droga y el agente era un delincuente primario, pues la pena de tres años, le obligada a ingresar en prisión. Ello motivó de un lado, la solicitud a menudo por los propios tribunales de indultos parciales a favor de los penados, y de otro, el surgimiento de diversas doctrinas jurisprudenciales, encaminadas principalmente a mitigar la excesiva crudeza punitiva que el Código preveía para tales supuestos, como la teoría del pequeño traficante-consumidor, que menudea con droga con el fin de procurarse un autoconsumo que propiciaba con frecuencia la aplicación de atenuante cualificada por disminución de su imputabilidad; o las teorías que consideraban atípicas conductas tales como el tráfico de sustancias estupefacientes con dosis mínima psicoactiva, a la entrega de cantidades pequeñas de drogas a familiares con el fin de evitarles el síndrome de abstinencia, etc.

Ya el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 5 de abril de 2005, acordó que los Magistrados que lo deseasen, formulasen propuestas para modificar el artículo 258 , con el fin de incorporar un párrafo segundo que incluyese una modalidad atenuada para el supuesto de cantidad módica, cuando apenas superaba la dosis mínima psicoactiva que ocasiona una lesión nimia a la salud colectiva.

El posterior Acuerdo no Jurisdiccional de 25 de octubre de 2005, contemplaba dos propuestas: una primera presentada por el Magistrado Sr. Martín Pallín, que se orientaba a concretar la penalidad cuando se tratase de cantidades módicas, estableciendo que las penas deberían oscilar entre los seis meses y los dos años, en caso de tratarse de sustancias que no causen grave daño a la salud, y de dos a cinco años, cuando causasen grave daño; y una segunda formulada por el Magistrado Sr. Martínez Arrieta, que planteaba la incorporación de un segundo párrafo al artículo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", propuesta esta última que es por la que se ha decantado la reforma.

La actual fórmula permite al tribunal mitigar el rigor punitivo, posibilitando degradar la pena en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, y con ello evitar el ingreso en prisión de aquellos traficantes primarios de pequeñas cantidades de droga, a los que al ser condenados a penas no superiores a los dos años de prisión, se les podrá conceder el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de dicha pena. La escasa entidad del hecho vendrá motivada normalmente por la escasa cantidad de droga objeto de tráfico, mientras que las circunstancias personales del culpable pueden ser diversas; normalmente se referirán a la conducta del denominado consumidor-traficante, sobre todo cuando no presente una clara adicción que permita la aplicación de una circunstancia atenuante cualificada por su disminución de imputabilidad; pero las circunstancias personales pueden ser de otra índole, como por ejemplo, la relación familiar o de amistad existente entre quien efectúa la entrega de la droga y quien la recibe, siempre que tal acción no quepa ser considerada como un acto de consumo compartido.

Entiende la Sala que dicha atenuación ha de ser apreciada en el presente caso al acusado, a tenor, en especial de la escasa entidad de la sustancia objeto de la transacción y a las propias crcunstancias personales del autor, respecto del cual no se le conocen otros antecedentes en la venta de drogas con anterioridad a estos hechos, a lo que se une un aparente consumo de tales sustancias estupefacientes.

TERCERO .- De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor material a Carlos Jesús por sus actos voluntarios de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 c.P., no concurriendo en el presente supuesto circunstancias modificatoria alguna de su responsabilidad criminal conforme a los arts. 20, 21 y 22 C.P .

CUARTO .- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , no concurriendo curcusntancias atenuantes o agravantes, y no revistiendo los hechos gravedad tal que justifique la composición de la pena en otra medidas más alta, se considera ajustada a derecho la pena solicitada por el Ministerio Fiscal pero en el grado mínimo previsto legalmente de 18 meses de prisión, en aplicación precisamente del principio de proporcionalidad a que apeló la defensa en su informe, multa de 40 euros, teniendo en cuenta el tanto del valor de la ganancia obtenida por el vendedor en la transacción realizada, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme el art. 53 C.P . de un día de privación de libertad, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 C.P .

En orden a la determinación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concreto, a las consecuencias que deben derivar del hecho de concurrir en el sujeto activo del delito el hábito de consumo de drogas tóxicas o estupefacientes, se ha de partir de la base de que las circunstancias objetivas y subjetivs que rodean al hecho y a su autor han de ser valoradas justamente por el Juez o Tribunal por su eventual significación a efectos de exención de responsabilidad criminal, de su atenuación o agravación al tratarse de situaciones especialmente subjetivas, que parten y se fundan en la eventual inimputabilidad o la afectación por un factor externo como es la droga de la voluntad y/o conocimiento de aquél. Tal valoración ha de efectuarse principalmente en relación a aquellos delitos, llamados "funcionales" o "secuendarios" en los que se manifiesta claramente la influencia de la droga, como el tráfico de estupefacientes (figura del traficante-consumidor), delitos contra la propiedad, determinados tipos de falsedades documentales, etc, de modo que si bien el consumo de drogas, per se, no siempre implica una aminoración de voluntad, su concurrencia en el sujeto activo del delito debe constituir una llamada de atención al Juez para que valore, previa práctica de las oportunas pruebas periciales, la circunstancia del consumo y su influencia, en sus justos límites.

Pero en la presente causa no se cuenta con prueba objetiva alguna, toda vez que tan solo se ha aportado informe de Etorkintza, segun el cual el acusado inicia tratamiento tras ser citado al Juicio Oral, consistente en seguimiento y control que nada acredita sobre su capacidad volitiva en la fecha de los hechos.

Finalmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 374 C.P ., se acuerda el comiso de la droga aprehendida y del dinero incautado al hoy condenado, con ulterior orden de destrucción definitiva en relación a la droga conforme al art. 338 LECrim ; justificándose el comiso del dinero, al no constar acreditada mediante prueba documental o testifical fuente de ingresos lícita conocida por parte del mismo, por lo que unido a la transacción en que intervino el día de autos, todo apunta a considerar que procede de la ilícita actividad de venta de sustancias estupefacientes.

QUINTO .- En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 (2º ) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedetne imponer el abono de las causadas al condenado.

Vistos, los preceptos legales citgados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Carlos Jesús COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, SIN CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS, A LA PENA DE DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CUARENTA EUROS , CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL LEGAL EN CASO DE IMPAGO, DE UN DIA, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.