Sentencia Penal Nº 42/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 39/2011 de 09 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00042/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 0000039 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 5 de ZARAGOZA

Proc. de Origen : Diligencias Previas 7179/2009

SENTENCIA NUM. 42/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO Y GARCIA ATANCE

En Zaragoza, a nueve de diciembre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Diligencias Previas nº 7179/2009, rollo nº 39 del año 2011, procedente del Juzgado de Instrucción Número Cinco de Zaragoza, por delito de tráfico de drogas, atentado, lesiones y una Falta de lesiones , contra los acusados:

- Efrain , nacido en Colombia el día 4 de abril de 1985, con NIE NUM000 , hijo de Horacio y de Luz Viviana, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 de Zaragoza, de profesión fontanero, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Sra. Amador Guallar y defendido por el Letrado Sr. Cabrejas Hernández.

- Loreto , nacida en Cali Valle (Colombia) el día 16 de julio de 1971, con NIE NUM004 , hijo de James y de Luz Dary, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 de Zaragoza, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representada por la Procuradora Sra. Morellón Usón y defendida por el Letrado Sr. Melguizo Marcén.

- Ramón , nacido en Colombia el día 31 de agosto de 1985, con NIE NUM005 , hijo de Wilson y de Blanca, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 NUM006 NUM007 - NUM008 de Villalba (Madrid), de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Sr. Andrés Alamán y defendido por el Letrado Sr. Gasca Gómez.

- Constanza , nacida en Cali Valle (Colombia) el día 23 de marzo de 1991, con NIE NUM009 , hijo de Julián y de Ana María, con domicilio en CALLE001 , nº NUM001 , planta NUM006 NUM007 Bloque NUM010 de Guadarrama (Madrid), de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representada por la Procuradora Sr. Artazos Herce y defendida por el Letrado Sr. Auria Ayerbe.

- Verónica , nacido en Cali Valle (Colombia) el día 27 de marzo de 1973, con NIE NUM011 , hijo de Ovidio Arturo y de Beatriz, con domicilio en CALLE002 , nº NUM012 , NUM013 NUM008 de Zaragoza, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representada por la Procuradora Sr. Artazos Herce y defendida por el Letrado Sr. Auria Ayerbe.

- Crescencia , nacida en Colombia el día 24 de abril de 1959, con NIE NUM014 , hija de Ligia y de Salvador, con domicilio en AVENIDA001 nº NUM015 NUM013 - NUM003 de Zaragoza, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Sra. Jiménez Millán y defendido por el Letrado Sr. Albar García.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente D. JOSE RUIZ RAMO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado elaborado por el Cuerpo Nacional de Policía se incoó en el Juzgado de Instrucción Número Cinco de esta ciudad la presente causa, en la que fueron acusados Efrain , Loreto , Ramón , Constanza , Verónica y Crescencia contra los que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 1 de diciembre de 2011.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de:

A) un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal .

B) un delito de resistencia a agente de la autoridad del artículo 556 del Código Penal .

C) dos delitos de lesiones del artículo 147-1 del mismo texto legal y,

D) una falta de lesiones del artículo 617-2 de la citada norma.

De todos estos delitos, el acusado Efrain responde en concepto de autor, siendo la acusada Loreto autora del delito descrito en el epígrafe A) del párrafo anterior. Concurriendo en el acusado Efrain la agravante de reincidencia del nº 8 del artículo 22 del Código Penal respecto del delito punto A) y del delito del punto C) y la atenuante de reparación del daño del nº 5 del artículo 21 respecto de los delitos del epígrafe C) y en Loreto la atenuante analógica de drogadicción.

Procediendo la imposición al acusado Efrain por el delito A) la pena de cuatro años y medio de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la pena, a tenor del artículo 56 del Código Penal ; por el delito B) la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la pena, a tenor del artículo 56 del Código Penal ; por cada uno de los dos delitos C) de los que es responsable, la pena de quince meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la pena, a tenor del artículo 56 del Código Penal , y por la falta D) multa de un mes a cuota día de siete euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53, y cuatro quintas partes de las costas.

Procede imponer a Loreto por el delito del que es responsable la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la pena, a tenor del artículo 56 del Código Penal y la quinta parte de las costas del juicio.

Asimismo retiró la acusación respecto de los imputados Ramón , Constanza , Verónica y Crescencia por no quedar acreditados de manera concluyente hechos que determinen su incriminación.

TERCERO.- La defensa de la acusada Loreto , mostró su conformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, describió los hechos como constitutivos de un delito del art. 368 párrafo último del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa del art. 21.2 y 7 del Código Penal en relación con el art. 20.2 del Código Penal y procediendo la imposición a la citada acusada de la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 480 euros. Solicitando asimismo la devolución del dinero y las joyas intervenidas a su defendida.

CUARTO. - La defensa del acusado Efrain calificó los hechos como constitutivos de un delito de resistencia a Agente de la Autoridad del artículo 556 del Código Penal, así como de dos faltas de lesiones del artículo 617.1 del mismo texto legal, siendo Efrain autor del delito y de las dos faltas. Concurriendo en su defendido la agravante de reincidencia del nº 8 del artículo 22 del Código Penal, y así mismo las atenuantes de reparación del daño del nº 5 del artículo 21 del Código Penal y la analógica de drogadicción del nº 6 del artículo 21 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal , procediendo imponer al mismo por el delito la pena de 6 meses de prisión y por cada una de las dos faltas la pena de 30 días multa con una cuota diaria de 5 euros.

Hechos

El acusado, Efrain , nacido en Colombia el 4/4/85, con NIE NUM016 , en situación regular en España y con antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 22/6/09 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza como autor de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión, multa de seiscientos euros y accesorias de sufragio, y por el delito de lesiones del artículo 153 del Código Penal por Sentencia firme de 13/3/2008del Juzgado de lo Penal 2 de Zaragoza a la pena de prisión de seis meses, suspendida el 21/4/08 por el plazo de dos años, y a las penas de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años, y prohibición de aproximación a la víctima de dieciocho meses; junto con su pareja y acusada Loreto , nacida en Colombia el 16/07/81, con NIE número NUM017 , en situación regular en España y sin antecedentes penales; el día 18/9/09, alrededor de las 19:25 horas, en la Vía Universitas de Zaragoza, tras aparcar el vehículo Skoda Octavia con matrícula ....-RX , propiedad del acusado y conducido por éste, en doble fila, se acercó Héctor quien entregó al acusado varios billetes, a cambio de los cuales la acusada le entregó un pequeño envoltorio que Héctor guardó en el bolsillo, marchándose rápidamente el vehículo con los dos acusados. Esta transacción fue observada "in situ" por los agentes de la Policía Nacional números NUM018 y NUM019 quienes, no pudieron detener a los acusados, al marcharse éstos, y procedieron a la identificación de Héctor , a quien se le intervino una papelina conteniendo una sustancia que, tras ser analizada posteriormente, resultó ser 0,98 gr. de cocaína con una riqueza del 67,4% y cuyo valor en el mercado es de 89,22 euros.

Realizadas las investigaciones pertinentes, se localizó el domicilio de los acusados en la AVENIDA000 nº NUM001 , piso NUM002 NUM003 de Zaragoza y se estableció un dispositivo policial de detención, hallándose al acusado el día 8/10/09 a las 16:30 horas en el garaje de dicho inmueble. Cuando se procedió a su detención, el acusado Efrain se resistió fuertemente, lesionando al agente de la Policía Nacional nº NUM020 mientras gritaba tratando de alertar a la otra acusada: "¡ Loreto me han detenido!", teniendo que ser reducido y empleando para ello la fuerza imprescindible.

A consecuencia de estos hechos, el Policía Nacional nº NUM020 sufrió lesiones consistentes en esguince del primer dedo de la mano izquierda que requirió para su sanidad además de la primera asistencia tratamiento ortopédico y farmacológico, tardando en sanar treinta y un días, todos ellos impeditivos y curando sin secuelas.

Practicada la entrada y registro en el domicilio de Loreto se encontró en un cajón de la cocina, ocho envoltorios de color plata que contenían una sustancia que tras ser analizada resultó ser 8,18 gramos de cocaína con una riqueza del 80% y debajo de la mesa una sustancia verde que tras ser analizada resultó ser 4,46 gramos de cannabis sativa con un 4,92 de T.H.C con un valor de mercado de 579,09 euros y 18,42 euros respectivamente que Loreto pensaba destinar a su propio consumo.

Ambos acusados Efrain y Loreto presentan un largo historial de consumo de sustancias estupefacientes habiendo actuado motivados por su drogadicción lo que les limitaba de forma leve sus facultades cognoscitivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y del que son responsables Efrain y Loreto , y decimos ésto porque la propia Loreto vino a reconocer en el acto del plenario que entregó a una tercera persona un envoltorio que resultó ser cocaína. Esta acción además de ser reconocida por Loreto , fue observada por los Policías Nacionales nº NUM018 y NUM019 que relataron en el acto del juicio oral que vieron a esta acusada entregar el envoltorio o papelina conteniendo cocaína a Héctor .

Por lo demás, su propia defensa vino a reconocer en trámite de conclusiones definitivas la existencia del pase de la papelina de cocaína, así como la comisión del delito por parte de su representada.

En cuanto a Efrain , no se reconoce su participación en la anterior operación, sin duda en uso de su legítimo derecho de defensa, pero es lo cierto que él vino a colaborar en dicha operación, pues el Policía Nacional nº NUM018 dijo en el acto del juicio oral que estaba vigilando el vehículo que conducía Efrain y un muchacho se acercó al conductor - Efrain - y le dio el dinero y en la otra puerta le dieron un envoltorio - Loreto - que resultó ser la cocaína referida. En el mismo sentido se pronunció el Policía Nacional nº NUM019 en el plenario que reconoció al acusado Efrain , sin ningún género de dudas, como la persona que recogió el dinero antes de que Loreto le diera el envoltorio conteniendo 0,98 gramos de cocaína.

Esta es la única operación de tráfico de estupefacientes que cabe imputar a ambos acusados, pues la aprehensión a Loreto de 8,18 gramos de cocaína y 4,46 gramos de cannabis sativa, no la podemos calificar de tráfico de drogas, ya que bien pudiera destinarla a su autoconsumo, pues no se encontraron en el registro practicado en su domicilio ninguno de los elementos que suelen acompañar a dicho tráfico -alambres, papel, balanzas, sustancia de mezcla, etc.-.

Entendemos que dichos hechos son constitutivos del delito ya referido del párrafo segundo de dicho precepto legal -art. 368 del Código Penal -, introducido por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 , que prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369.bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuridicidad, es claro que se refiere a supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se trata de acciones reiteradas o que se enmarquen en una actividad más o menos mantenida como una forma de obtención de ingresos, que revelaría una mayor gravedad a causa de su carácter permanente. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter del delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, o aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, tráfico de una pequeña cantidad de cocaína -0,98 gramos de cocaína con una riqueza del 67,4% y con un valor en el mercado de 69,22 euros-, y sin que consten otros hechos valorables, salvo la reincidencia de Efrain , que se tendrá en cuenta para la imposición de la pena como agravante, y por tanto no se podrá apreciar dos veces, procede la aplicación del tipo atenuado.

SEGUNDO.- Los hechos relatados probados también son constitutivos de un delito de resistencia en referencia a Efrain y así lo vino a decir éste en el plenario reconociendo que se enfrentó a los agentes pudiendo lesionar a alguno de ellos, si bien no incidiremos en ello pues su defensa en el escrito de conclusiones definitivas vino a reconocer la existencia de un delito de resistencia y la procedencia de la imposición de la pena de seis meses de prisión.

Asimismo procede la condena de Efrain por un delito de lesiones al Policía Nacional nº NUM020 , el cual relató en el acto del juicio que Efrain se puso agresivo y forcejeó con él cayendo al suelo, procediendo previamente a identificarse. Según el informe médico forense que obra al folio 173 de los autos -ratificado en el plenario- dicho Policía Nacional sufrió un esguince del primer dedo de la mano derecha, necesitando tratamiento ortopédico y farmacológico, con un tiempo de impedimento de la actividad habitual y de curación de lesiones de 31 días, lo cual constituye no solo primera asistencia sino también tratamiento médico o quirúrgico como relató la médico forense a esta Sala el día de la vista.

Por el contrario no consideramos acreditado el otro delito de lesiones respecto al Policía Nacional nº NUM019 , así como tampoco el empujón al Policía Nacional nº NUM021 que viene calificado de Falta, y ello por cuanto si bien se causaron lesiones desconocemos su origen de forma cierta a tenor de las declaraciones de dichos Policías en el acto del juicio oral.

TERCERO. - En orden a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad atenuante analógica de drogadicción nº 7 del art. 21 del Código Penal respecto de ambos acusados al existir informes que nos indican un prolongado consumo de drogas de Efrain quien se incorporó al Programa "Altair" destinado a personas con problemas de dependencia a la cocaína, psico-estimulantes y alcohol en la Fundación Centro de Solidaridad de Zaragoza -según obra en informe de fecha 28 de septiembre de 2009 al folio 90 de la causa- y Loreto quien asistió al Centro de Atención y Prevención de Adicciones de Zaragoza, por problemas de consumo de cocaína siendo su pronóstico favorable -según informe aportado en el acto de la vista-, concurriendo también en Efrain la atenuante de reparación del daño nº 5 del art. 21 del Código Penal en cuanto al delito de lesiones, tal y como apreció el Ministerio Fiscal. También concurre la agravante de reincidencia en Efrain , respecto del delito contra la salud pública y el delito de lesiones.

CUARTO. - En cuanto a la imposición de penas y teniendo presente las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal referidas procede imponer a Loreto por el delito contra la salud pública la pena de un año y 6 meses de prisión y multa de 100 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago.

Por lo que se refiere a Efrain procede la imposición de una pena de dos años y un mes de prisión y multa de 100 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago por el delito contra la salud pública, y 6 meses de prisión por el delito de resistencia -pena con la que mostró su conformidad su defensa-y 4 meses de prisión por el delito de lesiones.

Todas condenas llevarán la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la duración de la pena.

QUINTO. - Procede devolver a Loreto las joyas intervenidas en la presente causa por no tener relación con el delito por el que se le condena y el dinero intervenido que exceda de la multa o responsabilidad civil que se le impone. Igual pronunciamiento procede respecto de Efrain .

En concepto de responsabilidad civil Efrain abonará al Policía Nacional nº NUM020 la cantidad de 1860 euros por las lesiones.

SEXTO. - Se condena a Efrain al abono de la sexta parte de las costas causadas por el delito contra la salud pública, a las causadas por el delito de resistencia por el que se le condena y a la mitad de las causadas por los dos delitos de lesiones. Loreto abonará la sexta parte de las costas causadas por el delito contra la salud pública, declarándose el resto de costas de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Efrain como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , de un delito de resistencia y de un delito de lesiones , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de atenuante analógica de drogadicción en los tres delitos, de reparación del daño en el delito de lesiones y de reincidencia en el primero y el tercer delito a las siguientes penas:

1º. - Dos años y un mes de prisión por el delito contra la salud pública del párrafo 2º del art. 368 del Código Penal con la accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la duración de la condena y multa de 100 euros con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

2º.- Seis meses de prisión por el delito de resistencia a los agentes de la autoridad con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena.

3º.- Cuatro meses de prisión por el delito de lesiones con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena.

También debemos condenar y condenamos a la acusada Loreto como autora responsable de un delito contra la salud pública , de sustancias que causan grave daño a la salud del párrafo 2º del art. 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de drogadicción a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la duración de la pena y multa de CIEN EUROS (100 €) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días.

En concepto de responsabilidad civil Efrain abonará al Policía Nacional nº NUM020 la cantidad de MIL OCHOCIENTOS SESENTA EUROS (1.860 €) por las lesiones causadas.

Se condena a Efrain al abono de la sexta parte de las costas causadas pro el delito contra la salud pública, las causadas por el delito de resistencia por el que se le condena y la mitad de las causadas por los delitos de lesiones. Loreto abonará la sexta parte de las costas causadas por el delito contra la salud pública, declarándose el resto de costas de oficio.

Procédase a la devolución a Loreto de las joyas intervenidas en la presente causa por no tener relación con el delito por el que se le condena, y el dinero intervenido que exceda de la multa que se le impone. Igual pronunciamiento procede respecto de Efrain , en lo que exceda de la multa y responsabilidad civil.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. JOSE RUIZ RAMO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-