Sentencia Penal Nº 42/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 341/2010 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION (RP) Nº 341/2010

SENTENCIA NÚM. 42/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En Zaragoza, a veintiuno de enero de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 377/2009, procedentes del Juzgado de lo Penal número Siete de Zaragoza, Rollo núm. 341/2010 , seguidas por delito de apropiación indebida, contra Severino , cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Doña Pilar Cabeza Irigoyen y defendido por la letrada Doña Sofía Pelegrin Val. Es también acusado Alvaro , declarado en rebeldía y no juzgado en este juicio , representado por el Procurador D. Pedro Bañeres Trueba y defendido por el letrado D. Eladio Mateo Ayala. Fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y WESTERN UNION RETAIL SERVICES SPAIN S.A. Sociedad Unipersonal. (Antes FOREING EXCHANGE COMPANY DE ESPAÑA S.A.U), representada por el Procurador D. César Ayllón Romera . Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 5 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva se da por reproducida.

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación de hechos probados: En enero del 2007 los dos acusados firmaron un documento en el que exponían que Alvaro había puesto en marcha un locutorio denominado Punto com., en la calle Florentino Ballesteros habiendo costeado toda la inversión, y por motivos que no exponían en el documento quien figuraría en todos los documentos relativos al negocio sería el otro acusado Severino , quien se ocupaba de la gestión del negocio junto con Alvaro .

La sociedad FEXCO dedicada a la gestión de transferencias dinerarias con el extranjero, mercantil autorizada por el Banco de España para realizar cambio de moneda realizó un contrato con el titular del locutorio Severino por el cual este se comprometía a ejercer de agente de FEXCO en el locutorio sito en la calle Florentino Ballesteros ,por lo que debía de recibir en su negocio el dinero de los clientes para su transferencia a través de FEXCO a cualquier localidad del mundo donde opere el servicio de transferencia de dinero. El contrato se firmó el 22 de febrero del 2007, apareciendo Severino como parte y firmando Alvaro en lugar de Severino .

En la fecha de la realización del contrato no había divergencias entre los acusados cumpliéndose las condiciones del contrato.

En el mes de octubre del 2007 FEXCO realizó trasferencias al extranjero por importe de 3.367'34 € entre los días 1 y 3 de octubre, no abonándose por parte de los acusados dichas cantidades, que pasaron a su poder.

Por la intervención en el contrato con FEXCO de Alvaro se siguen diligencias en el Juzgado de Instrucción número cuatro 511-08 por delito de falsedad.

Los anteriores hechos se rechazan y se sustituyen por los siguientes:

El acusado hoy enjuiciado, Severino , mayor de edad, y Alvaro , no juzgado en este juicio al estar en rebeldía, en enero del año 2007 firmaron un documento en el que exponían que Alvaro había puesto en marcha un locutorio denominado "Punto Com", en la calle Florentino Ballesteros, de la localidad de Zaragoza, habiendo costeado toda la inversión, si bien por motivos que no exponían en el pacto quien figuraría en todos los documentos relativos al negocio sería el otro acusado Severino , quien se ocupaba de la gestión del negocio junto con Alvaro .

La sociedad FOREING EXCHANGE COMPANY DE ESPAÑA S.A.(FEXCO) (hoy WESTERN UNION RETAIL SERVICES SPAIN S.A SOCIEDAD UNIPERSONAL) dedicada a la gestión de transferencias dinerarias con el extranjero, mercantil autorizada por el Banco de España para realizar cambio de moneda firmó un contrato en el que figura como titular del negocio de locutorio Severino , contrato por el cual éste se comprometía a ejercer de agente de FEXCO en el locutorio sito en la calle Florentino Ballestero, por lo que debía recibir en su negocio el dinero de los clientes para su transferencia a través de FEXCO a cualquier localidad del mundo donde opere el servicio de transferencia de dinero. El contrato se firmó el 22 de febrero del 2007 pero quien estampó la firma y lo pactó parece ser que fue Alvaro haciéndose pasar por el otro acusado.

En el locutorio solían estar presentes atendiéndolo Alvaro y América de Los Andes Meza del Valle, compañera sentimental de Alvaro . Los dos tenían el número de operador asignado, aunque el primero a nombre de Severino .

En la fecha de la realización del contrato no había divergencias entre los acusados cumpliéndose las condiciones del contrato.

En el mes de octubre del 2007 FEXCO realizó trasferencias al extranjero por importe de 3.367'34 € entre los días 1 y 3 de ese mes, no abonándose esas sumas a la denunciante.

Por la intervención de Alvaro en el contrato firmado con FEXCO se siguen diligencias en el Juzgado de Instrucción número Cuatro bajo el número 511/08 por delito de falsedad.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Severino , alegando como motivos del recurso: error en la apreciación de la prueba; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el 19 de enero de 2011.

Fundamentos

PRIMERO .- Condenado el apelante como autor de un delito de apropiación indebida se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia solicitando su libre absolución. Del examen de las pruebas practicadas, si se toma en cuenta la documental y las manifestaciones del acusado, lo cierto es que no puede llegarse a dilucidar con certeza cuales eran las relaciones existentes entre los dos encartados, uno de ellos no juzgado al encontrase en rebeldía, pero a los efectos penales a discutir en este proceso lo que sí ha quedado acreditado mediante la declaración del testigo que ha comparecido en representación de la entidad perjudicada, es que puede afirmarse en este juicio que el contrato obrante a los folios 13 a 23 fue firmado en realidad por el coacusado Alvaro , no por el hoy apelante Severino , tal y como de forma clara y contundente, primero en la fase de instrucción y después en el plenario, ha puesto de manifiesto D. Arsenio , que, además, ha declarado que cuando visitaba el locutorio era Alvaro , y no el apelante, quien se encontraba en él, y que en ocasiones también había una mujer cuya identificación desconoce, pero que lógicamente ha de ser América Meza del Valle, ya que esta consta oficialmente como operadora con el número 207 (folio 34).

Partiendo de esta prueba, ha de declararse que, a priori, parece que Alvaro se hizo pasar ante la denunciante por el coacusado ahora juzgado y que no consta probado quien de los dos recibiera el dinero objeto de las actuaciones, y en concreto no consta que fuera el encartado enjuiciado ya que, al parecer, no era quien atendía presencialmente el negocio y tampoco se puede asegurar que el recurrente tuviera noticia del contrato firmado con la perjudicada, ya que parece ser que no fue él quien lo firmó, debiendo derivarse de ello la aplicación, cuando menos, del principio "in dubio pro reo", resultando que de la lectura de la sentencia impugnada parece desprenderse igual conclusión, pues si bien en su narración fáctica, copia textual de la calificación del Ministerio Fiscal, se habla de que del dinero se apoderaron los dos acusados, después en los fundamentos de derecho, no obstante acoger en casi su totalidad la tesis fáctica aquí expuesta, condena a Severino en cuanto que, según dice, como propietario del negocio se benefició de la apropiación indebida que existió, lo que no puede aceptarse, pues se desconoce si el dinero pasó o no a poder del locutorio, y si el recurrente tenía o no noticia de su recepción, pues existe la posibilidad de que el dinero se lo quedara el otro acusado. La condena penal no puede basarse en lo que sería una responsabilidad civil subsidiaria, o con un apoyo en el artículo 31 del Código Penal no invocado en el proceso.

La defensa de Alvaro alega como prueba de descargo que éste viajó y permaneció fuera de España desde el 6 de octubre al 7 de noviembre de 2007, pero las transferencias a favor de la perjudicada debieron hacerse entre los días 1 y 3 de octubre de 2007, como afirma la sentencia, por lo que el invocado viaje no es hoy una prueba exculpatoria.

En consecuencia, con el nuevo relato fáctico que se da en esta alzada, se acoge el recurso y se dicta sentencia absolutoria, significándose que las alusiones a las actuaciones de Alvaro no pueden entenderse como imputaciones probadas contra el mismo sino como argumentaciones derivadas de la prueba practicada en este proceso y hechas a favor de la falta de probanza de la culpabilidad del ahora encartado, pues de ser habido Alvaro habrá de ser juzgado con plena libertad de criterio sin que esta sentencia pueda servir como prueba de cargo contra él.

SEGUNDO .- Las costas de la primera y las de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de Severino , contra la sentencia dictada con fecha 5 de octubre de 2010 por la Sra. Magistrado-Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal núm. Siete de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 377/2009 y, en consecuencia, revocamos íntegramente dicha resolución y ABSOLVEMOS LIBREMENTE al acusado del delito de apropiación indebida por el que venía condenado, declarando de oficio las costas de la primera y las de esta segunda instancia.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, incluida la representación procesal de Alvaro , y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en esta Audiencia Provincial. Doy fe.