Sentencia Penal Nº 42/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 378/2010 de 04 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO Nº 378-10 F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 216-09

JUZGADO DE LO PENAL nº 4 de Barcelona

S E N T E N C I A Núm. 42/2012

Iltmos.Sres.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

D.ª CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

D.ª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a cuatro de enero de dos mil doce

VISTO , en grado de apelación, ante la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 378-10 F, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 216-09 procedente del Juzgado de lo Penal 4 de Barcelona seguido por delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar contra Celso ; los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JORDI FONTQUERNI BAS en nombre y representación de Celso contra la Sentencia dictada el día 18.01.2010 por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Celso como autor responsable penalmente de un delito continuado de quebrantamiento de condena del art 468.2 en relación al 74.1 del Código Penal , sin concurrir en él circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 9 meses y un día de prisión, así como también se le condene al pago de las costas procesales.

Comuníquese inmediatamente la presente resolución sin esperar a su firmeza y una vez firme al Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Viiolencia Doméstica a la Oficina de Atención a la Víctima, al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Sabadell y a la propia perjudicada.

SEGUNDO .- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación de Celso , recurso de apelación, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

VISTO , siendo Ponente la Iltma.Sra. D.ª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a Celso como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena del art 468.2 CP en relación al 74.2 CP , , y frente la misma se alza su representación procesal interesando se le absuelva por inexistencia de los elementos objetivos constitutivos del delito de quebrantamiento y subsidiariamente se le condena a la pena de 3 meses de prisión por apreciación de la atenuante de actuar bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art 21.1 CP , o en su caso se le sustituyera por 6 meses de trabajos en beneficio de la comunidad.

SEGUNDO .- El recurso no puede ser asumido por la Sala . No se discute la existencia de la prohibición de comunicación y acercamiento impuesta por sentencia de fecha 25.01.05 que prohibía al acusado acercarse a menos de 1000 metros con su ex mujer Coral , así como la pena de comunicación con la misma por cualquier medio, durante un periodo en ambos casos de 3 años, penas accesorias para cuyo cumplimiento, que se inició el 8 de noviembre de 2005 y finalizaba el 6 de noviembre de 2008 fue requerido personalmente y advertido de las consecuencias penales de su incumplimiento , acreditándose la vigencia de las penas en cuestión el día de los hechos a la vista de liquidación de condena que obra al folio 53 de la causa y de la que el acusado tuvo cabal conocimiento: lo que se discute es la intención de transgredir la orden de prohibición impuesta. En este sentido la defensa del acusado insiste en que la persona protegida por la orden fue quien insistió en el acercamiento con el acusado al que finalmente éste accedió. Además se refiere que vendría de aplicación la atenuante del art 21.1 CP en tanto en cuanto como mínimo tenía mermadas sus facultadas mentales , atendido el atestado que se levantó por los agentes policiales cuando fueron sorprendidos juntos en el vehículo, y se les practicó la prueba de alcoholemia.

El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar previsto en el artículo 468 del Código penal , precisa de un componente anímico en el dolo del autor, orientado hacia la voluntaria vulneración de la prohibición que implica la medida o pena impuesta, en este caso, la prohibición de acercarse a su ex pareja que recae sobre el imputado.

El bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468 C. Penal , no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de sus resoluciones ( arts. 118 CE y 17.2 LOPJ ), siempre que concurran los elementos normativos que configuran el tipo: a) el dato objetivo de encontrarse incurso el autor en alguna de las situaciones enumeradas en el precepto citado, y b) el subjetivo, el dolo genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial o sancionadora ( s.T.S. 30-10-85 ; 11-11-85 ). Ha de concurrir un elemento subjetivo referido al conocimiento por parte del sujeto activo de la condena que se le había impuesto y la correspondiente obligación de cumplirla y el incumplimiento voluntario de la condena impuesta, a sabiendas de que con ello quebranta la orden judicial, siendo el bien jurídico protegido la administración de justicia.. La comisión del delito ha de incluir la intención manifiesta de burlar el mandato judicial; si bien, la voluntad de incumplir ha de abarcar el fin de la prohibición u orden que se vulnera, que, tratándose de cuestiones relacionadas con la violencia doméstica comporta la seguridad de la víctima, de manera que el quebrantamiento de la orden de alejamiento, supone el ánimo de infringir el mandato judicial que tiene como objetivo asegurar la tranquilidad de las víctimas de determinados hechos eventualmente delictivos imponiendo al presunto agresor una pauta de comportamiento para evitar el menor conflicto con aquellas-

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 eximió de responsabilidad a quien había infringido una medida cautelar de alejamiento, con consentimiento de la víctima, porque la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron esa medida, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener - en su caso - otra medida de alejamiento. Y esa doctrina fue aplicada por esta Sala en algunas resoluciones.

Posteriormente, la sentencia del mismo alto Tribunal de 28 de septiembre de 2007 , entendió que la anterior sentencia aludía a un supuesto de medida cautelar que no era extensible a los casos en que el alejamiento se había impuesto como pena, que quedaba fuera de la disponibilidad de la protegida, además de que la infracción que se comete con su incumplimiento integra un delito contra la Administración de Justicia, que queda al margen de cualquier suerte de disposición de las partes, porque el bien jurídico protegido ostenta carácter de orden público ajeno a dicha disponibilidad.

Esta doctrina que priva de cualquier eficacia exoneratoria al consentimiento de la víctima en el incumplimiento de la prohibición de acercamiento, por lo que su vulneración constituye delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal , ha sido ratificada por el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, en la que amplía la ineficacia del consentimiento de la víctima a las medidas cautelares. De manera que ya se trate de medidas cautelares o de penas, como en este caso, el consentimiento de la víctima para entrevistarse, comunicarse o reanudar la convivencia es irrelevante para la comisión del delito de quebrantamiento de condena.

Consecuentemente por aplicación de ese Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el consentimiento la mujer no tiene trascendencia alguna, y debemos atender exclusivamente a la estructura típica del delito de quebrantamiento de condena que exige la concurrencia de un elemento objetivo, consistente en el incumplimiento de los términos de la condena, y de un elemento subjetivo, consistente en la finalidad de incumplir definitivamente la pena.

En efecto, por más que haya existido el consentimiento de la persona protegida por la orden de prohibición de acercamiento, el artículo es indisponible por las partes, y estando plenamente vigente la medida y teniendo el acusado plenamente conocimiento de ello, y de que con sus actos incumplía lo establecido en la resolución judicial que fue acordada, no cabe duda que los hechos declarados probados culminaron en un delito de quebrantamiento de condena, del Art 468. CP .

TERCERO. - Tampoco concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal con base al estado de embriaguez en que se encontraba el acusado, toda vez que no existe ningún dato que pueda determinar que tal consumo influyera en sus capacidades determinantes de una exclusión o minoración de su imputabilidad tal como pretende la defensa , sin que exista ninguna declaración de la que se pueda plantear una situación de pérdida absoluta de la capacidad de conocer el alcance de sus actos, o de actuar conforme a tal comprensión.

CUARTO.- La pena interesada de trabajaos en beneficio de la comunidad no puede imponerse si no se cumplen los requisitos exigidos en el art. 49 del Código Penal y 88 del mismo, esto es, previa audiencia de las partes y con el consentimiento del condenado.

En efecto, aunque la sustitución de la pena de prisión por la de trabajos en beneficio de la comunidad puede hacerse en sentencia (también posteriormente antes de dar inicio a su ejecución), el citado artículo establece un trámite que no se ha respetado en el presente caso, como fue el de la previa "audiencia a la partes" . Consta en el acta del juicio oral que el Mº Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, al igual que la defensa del acusado, sin que ésta solicitase de forma subsidiaria a la absolución la sustitución de la pena de prisión por la de trabajos en beneficio de la comunidad .

Consecuentemente, al omitirse ese trámite imputable a la propia defensa no puede imponerse en la alzada la pena interesada sin perjuicio de que en trámite de ejecución de sentencia, si el acusado no fuera tributario de los beneficios de la suspensión de la pena de prisión, la defensa pudiera interesar la sustitución y así acordarla el Juez de lo Penal encargado de tramitar la ejecutoria tras el cumplimiento de todos los trámites previstos en el art. 88 del C.P .

QUINTO. - No obstante ello, debemos rechazar sin embargo la calificación de continuado que se efectúa en la sentencia, y ello porque entendemos, como asi también ha sido declarado por el Tribunal Supremo siendo doctrina consolidada, que el delito se produce por la desobediencia al mandato judicial, y aunque se prolongue en el tiempo si se produce sin solución de continuidad estamos ante un solo quebrantamiento de condena. De manera que aceptamos la calificación pero habrá de tener la corrección penológica correspondiente , por lo que en un caso como el presente, en el que no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna, y que tal y como señala el artículo 66.1.6ª del Código Penal implica imponer la pena fijada para el delito ( abarca una horquilla entre los 6 y los 12 meses de prisión previstos en el tipo artículo 468.2 del Código ) y se opta a tenor de la naturaleza de los hechos por la pena mínima de 6 meses de prisión , por lo que se está en el caso de acoger en este sentido el recurso interpuesto, sin hacer especial declaración de las costas causadas.

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VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de D . Celso contra la Sentencia de fecha 18.01. 10 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona en el procedimiento nº 216/09 de dicho Juzgado, y, en consecuencia, REVOCAMOS la misma en el sentido de condenar a Celso , como autor responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO d e condena previsto y penado en el art. 468-2 del C. Penal , a la pena de SEIS MESES PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. y declaramos de oficio las costas del recurso .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.