Sentencia Penal Nº 42/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 30/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00042/2012

S E N T E N C I A Nº. 42/2.012

ILMOS. SRS.

Dº. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente.

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado

Dº. JESUS SANTOS FERNANDEZ.- Magistrado.

En la ciudad de León, a veintitrés de enero de dos mil doce

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de, procedentes del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Ponferrada, habiendo sido apelante EL MINISTERIO FISCAL, como apelado Hilario , representado por la procuradora Dª. Beatriz Uria Mirat y defendido por la letrada Dª. Yolanda Álvarez Álvarez, y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTOS FERNANDEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: "FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Hilario del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas del juicio".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás parte por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera. Señalándose para deliberación el día 11-Julio-2.011.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta el relato fáctico contenido en la sentencia objeto de apelación, cuya declaración de hechos probados es del siguiente tenor: "El acusado D. Hilario , mayor de edad, sin antecedentes penales y consumidor de marihuana, sobre el mes de mayo de 2008 procedió a plantar 9 plantas de marihuana en un huerto sito en la C/ El Pozo, de la localidad de Sigueya (Benuza), para asegurarse su consumo habitual.

Sobre las 18:00 horas del 19 de septiembre de 2008, funcionarios de la Guardia Civil advierten la presencia de la plantación y del acusado regando la misma y retirando los "cogollos" de las plantas, introduciéndolos en una caja de madera. A continuación, proceden a su detención y a la intervención de ladrona con su consentimiento.

Tras el análisis de las sustancias intervenidas éstas resultaron ser cannabis Sativa, con un peso neto en seco de 1.383 gramos, con una riqueza media del 11,25 % y del 9,85 %, y con un precio aproximado en el mercado ilícito de 2.019,01 euros.

No ha quedado acreditado que las plantas intervenidas fueran a destinarse en todo o en parte a la transmisión o venta a terceros, ni le fue intervenido al acusado ningún útil de los destinados para su tráfico".

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta íntegramente la fundamentación jurídica en que descansa la sentencia de objeto del presente recurso.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la primera instancia del presente procedimiento, a cuya estimación, conforme a lo previsto en el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se opone la representación en autos del acusado Hilario interesando la íntegra confirmación de la resolución impugnada al entender que la misma es plenamente conforme a Derecho.

TERCERO.- En su recurso, el Ministerio Público pretende combatir el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia aduciendo una errónea valoración del material probatorio desplegado en el juicio por parte de la Juzgadora a quo , cuya correcta ponderación, arguye, debió determinar la condena del acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.- Examinado por este Tribunal el conjunto de las actuaciones el recurso debe ser desestimado, toda vez que la Sala comparte íntegramente tanto la valoración probatoria operada por la Juez a quo en su sentencia como los razonamientos jurídicos que apoyan su parte dispositiva.

Ciertamente, revisado el material probatorio que ofrece la causa, la Sala considera penalmente atípica la labor de cultivo de las plantas de marihuana aprehendidas al acusado al alcanzar idéntica conclusión que la Juzgadora de instancia: el destino de la sustancia tóxica objeto de cultivo no era otro que el autoabastecimiento del imputado.

Así, en primer lugar, como nos recuerda la STS de 2 de abril de 1998 ( EDJ 1998/1856 ) : " La inferencia del destino al tráfico en este delito es un juicio de valor sobre el elemento objetivo del injusto que, como expresión del resultado de un proceso de valoración deductiva, opera sobre intenciones inferibles de datos objetivos suficientemente probados".

Sentado lo anterior, en el tipo que describe el artículo 368 del Código Penal el elemento subjetivo del injusto viene constituido por un específico ánimo de promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de sustancias tóxicas o estupefacientes, esto es, su preordenación al tráfico con terceros.

Por ello, es doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada la que expulsa del ámbito penal la conducta de quienes, objetivamente, realizan actos de cultivo de las mencionadas sustancias con la sola intención de destinarla a su propio autoconsumo, al no resultar, en tal caso, predicable del agente ni el dolo específico que singulariza el referido tipo penal ni la generación del riesgo abstracto integrada en su naturaleza jurídica.

En consecuencia, es obvio que determinar si las sustancias objeto de cultivo están destinadas al trafico o al autoconsumo es una cuestión esencialmente valorativa y, por tanto, requerida de un acentuado casuismo atendidas cuantas circunstancias rodean los hechos sometidos a enjuiciamiento, todo ello sin olvidar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las manifestaciones del acusado deben ser tenidas en cuenta para formar convicción, de suerte que nada se opone a ponderar su versión de los hechos en el proceso lógico-deductivo que constituye la valoración conjunta de la prueba.

Dicho esto, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 832/97, de 5 de junio ; 1609/97, de 21 de enero ; 2063/02, de 23 de mayo y 851/04 de 24 de junio , entre otras) son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, además de la cantidad de sustancia aprehendida: "las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga o la ocupación de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquel tráfico".

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, cuantas circunstancias rodean los hechos invitan a negar una preordenación al tráfico de la droga tal y como acertadamente infiere la Juez de instancia: la inexistencia de objeto o instrumento alguno que conduzca a sospechar que su destino es el tráfico con terceros; la confiada actitud y colaboración del imputado al tiempo de producirse la ocupación; su acreditada condición de consumidor habitual, que no esporádico, de la sustancia aprehendida como así se expone en el informe médico forense obrante a los folios 31 a 33 de la causa; su capacidad adquisitiva; la cantidad de droga objeto de cultivo; y, finalmente, la inexistencia de sospecha inicial alguna respecto de su pretendida condición de narcotraficante al modo que, enfáticamente, manifestaron en el plenario los propios agentes encargados de instruir el atestado.

O dicho de otro modo, ninguno de los indicios que, sin ánimo exhaustivo, se exponen en las sentencias anteriormente invocadas para inferir racionalmente la preordenación al tráfico de la droga y, con ello, detectar el elemento subjetivo del tipo, han resultado acreditados en el curso del proceso.

CUARTO.- Por lo demás, el peso de la sustancia tóxica consumible (en neto) y su escaso grado de pureza en nada compromete al acusado habida cuenta que su condición de consumidor habitual explica racionalmente su necesidad de hacer un acopio de esta naturaleza que, por lo demás, sólo supone un ligero incremento de las cantidades consideradas genéricamente aptas por la jurisprudencia para admitir el autoconsumo bajo parámetros de dosis diarias, resultando, además, que la cantidad de droga cultivada debe conjugarse con el resto de los indicios que resulten de la ocupación y, en nuestro caso, la ausencia de todo indicio que permita inferir otro destino que el autoconsumo sólo puede conducir a una pletórica invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del apelado.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia dictada en la primera instancia del presente procedimiento abreviado, y, en su virtud, debemos confirmar en su integridad la resolución impugnada sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, de conformidad con el art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.