Sentencia Penal Nº 42/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 14/2011 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 23

ROLLO PENAL Nº 14-11

PROCEDENTE DE JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 24 MADRID

SUMARIO 1-11

SENTENCIA Nº 42/12

MAGISTRADOS SRES.

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid, a 23 de abril de 2012

Vista en Juicio oral y público ante la Sección Veintitrés de esta Audiencia Provincial la presente causa seguida por los trámites de sumario ante el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid por delitos de violación, agresión sexual, robo con intimidación, usurpación de funciones públicas y falta de lesiones; contra Adolfo con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -63 de nacionalidad española, con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusación particular Mercedes y Otilia .

Expone el parecer de la Sala como ponente Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos, imputados al acusado Adolfo , como constitutivos de:

Un delito de agresión sexual de los arts. 170 y 180-5ª del Código Penal , con la agravante de reincidencia del art. 22-8 pidió la pena de 9 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Un delito de violación del art. 179 y 180-5º del Código Penal , con la agravante de reincidencia del art. 22-8 pidió la pena de 14 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Dos delitos de robo con violencia y uso de armas del art. 242.1.2º del Código Penal , con la agravante de reincidencia, pidió para cada delito la pena de cuatro años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Una falta de lesiones del art. 617-1 del Código Penal , pidió la pena de un mes de multa con cuota diaria de 5 euros y aplicación del art. 53 del CP en caso de impago ; pago de las costas; que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Mercedes en 390 euros por los efectos sustraidos, 550 euros por las lesiones y 6000 euros por daños morales; y a Otilia en 350 euros por los efectos sustraidos y 10.000 euros por daños morales.

La acusación particular calificó en los mismos términos, añadiendo el delito de usurpación de funciones públicas del art. 402 del Código Penal ; la agravante de reincidencia para los delitos de violación, agresión sexual y robos con intimidación, asimismo la agravante de abuso de superioridad y aprovechamiento del art. 22.2 respecto de los delitos de violación, agresión sexual y robos. Pidió las siguientes penas:

Por el delito de agresión sexual 12 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Por el delito de violación la pena de 17 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Por cada uno de los dos delitos de robo con intimidación y uso de armas, la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena

Por cada uno de los dos delitos de usurpación de funciones públicas, la pena de tres años de prisión e con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Por la falta de lesiones la pena de un mes de multa con cuota diaria de 50 euros y con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago

Asimismo la acusación particular solicita que de conformidad con el art. 78 del Código Penal se acuerde en la sentencia que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas y no al máximo de cumplimiento efectivo. Pago de las costas incluidas las de la acusación particular. Que indemnice a Mercedes en 18.000 euros por los daños morales ocasionados, 550 euros por las lesiones y 390 euros por los efectos sustraidos. A Otilia en 40.000 euros por los daños morales y en 350 euros por el dinero sustraido. Con el interés legal del dinero.

SEGUNDO- La defensa del acusado en igual trámite alegó que procedía la libre absolución de su defendido.

Hechos

PRIMERO.- A) Sobre las 15,20 horas del día 27 de febrero de 2010 el acusado Adolfo acudió al gabinete de masajes sito en la Calle Unión nº7-3º-izq de Madrid, regentado por Mercedes . Con quien había concertado una cita previa. Cuando Mercedes abrió la puerta, el acusado le dijo "soy policía" y le mostró una placa redonda roja; pidió a Mercedes su documentación, le dijo que había contra ella una denuncia por tráfico de drogas, que se vistiese para acompañarle a Comisaría; después de hablar un rato con ella, le dijo que le enseñara el piso y cuando ambos entraron en la habitación de los masajes, el acusado sacó una pistola, cuyas características y aptitud para el disparo no han quedado acreditadas y conminó a Mercedes a que se desnudara; ella lo hizo mientras él le apuntaba con la pistola y ante la inminencia de la comisión de un ataque de naturaleza sexual y para evitar que le causara un mal mayor, ella le dijo si quería que se masturbara, él le dijo que sí y ella lo hizo atemorizada, mientras él seguía apuntándole con la pistola y miraba lo que ella hacía; a continuación, el acusado se dirigió a la cocina, empezó a revolver los armarios diciéndole "estoy buscando droga, si encuentro algo, va a ser malo para ti" le obligó a entregarle el móvil y el dinero que tuviera, que ascendía a 300 euros; a continuación, agarró a Mercedes y le obligó a entrar en el cuarto de baño, como ella se negó, le golpeó en la cara con la culata de la pistola, empezaron a forcejear, hasta que el acusado golpeó a Mercedes en la cabeza contra la pared y apuntándole con la pistola se marchó.

Como consecuencia de estos hechos Mercedes sufrió lesiones consistentes en contusión occipital en la barbilla y brazo derecho con excoriación, precisó una asistencia médica, tardó en curar 8 días de los que 3 fueron impeditivos para sus ocupaciones. El móvil sustraido ha sido tasado en 90 euros.

B) Ese mismo día 27 de febrero de 2010 después de llamar varias veces a Otilia desde el número de teléfono NUM002 , el acusado Adolfo concertó una cita con ella en el domicilio de la CALLE000 nº NUM003 NUM004 de Madrid. Una vez allí a las 19,45 horas se identificó como policía mostrándole una placa dorada con un círculo azul en el interior; Otilia le dice que no le cree que es policía y que va a denunciar los hechos, entonces el acusado sacó unas esposas doradas al tiempo que le decía que le iba a llevar a comisaría a menos que ella le diera dinero; ambos entraron en la habitación y Adolfo sacó una pistola de color gris, cuyas demás características y aptitud para el disparo se desconocen, apuntó con ella a Elianne y le dijo que se desvistiera; ella asustada accedió y tras apuntarle en la cabeza le obligó a tumbarse en la cama, puso la pistola en el armario, obligó a Otilia contra su voluntad a realizarle una felación, utilizando preservativo y a continuación le penetró por vía vaginal con el preservativo, llegando a eyacular; después, el acusado se guardó en el bolsillo el preservativo que había utilizado y obligó a Otilia a entregarle el dinero que tuviera, ella le dio 50 euros, pero él no se quedó conforme por lo que le obligó a que le entregara más, ella le dio hasta un total de 300 euros; el acusado se puso unos guantes y salió de la vivienda.

El acusado fue detenido en Barcelona el 23 de marzo de 2010 llevando entre sus efectos una pistola detonadora negra marca Valtro modelo 85 combat calibre 9mm con su correspondiente cargador, unos grilletes con sus llaves, una cartera con una placa falsa de Asociación Europea de Criminología y Peritos Judiciales, unos guantes de plástico transparente.

Adolfo había sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 20-12-96 :

Por un delito de robo con violación a la pena de 17 años de reclusión menor.

Por un delito de robo con intimidación y lesiones a la pena de 4 años y 2 meses de prisión y por un delito de coacciones a pena de multa de 100.000 pesetas.

Por un delito de robo con intimidación a la pena de 4 meses de arresto mayor.

Por un delito de robo con intimidación frustrado con empleo de medio peligroso 4 meses de arresto mayor y por un delito de coacciones a pena de multa.

Por un delito de robo con intimidación frustrado multa de 500.000 pesetas y por un delito de coacciones a pena de multa.

Por dos delitos de robo con intimidación con medio peligroso 4 años de prisión por cada uno.

Por seis delitos de robo con intimidación a la pena de 6 meses de arresto por cada uno de ellos.

Por un delito de robo con intimidación con medio peligroso ala pena de 4 años de prisión.

Por 4 delitos de robo con intimidación con medio peligroso 6 meses de prisión por cada uno de ellos.

Por un delito de robo con intimidación la pena de ç meses de arresto mayor.

Por un delito de robo con intimidación a la pena de 6 meses de arresto mayor y por un delito de agresión sexual intentado a la pena de 500.000 pesetas de multa.

Por un delito de robo con intimidación a la pena de seis meses de de arresto mayor y por un delito de agresión sexual en grado de tentativa a la pena de 6 meses de arresto mayor.

Por un delito de robo con intimidación con medio peligroso y agresión sexual en grado de tentativa a las penas 6 meses de arresto mayor y multa de 500.000 pesetas.

Esta sentencia ha sido cumplida y puesto en libertad definitiva el 6-04-11; cuando se producen los hechos aquí enjuiciados, el acusado se hallaba en situación de libertad condicional.

Fundamentos

PRIMERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA. Los hechos descritos en el apartado anterior vienen acreditados por las siguientes pruebas:

Las declaraciones de las dos víctimas.

La declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen los delitos contra la libertad sexual, impide generalmente disponer de otras pruebas, si bien para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba es necesario que el tribunal valore la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E. Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , 16 de febrero de 1998, núm. 190/1998 , etc.).

La persistencia en la incriminación supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse en los aspectos sustanciales.

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En las SSTS. 10.7.2007 y 20.7.2006 se señala que la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Los indicados criterios, que no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de las víctimas, han quedado constatados en éste caso cumplidamente.

Y así, Mercedes ha ofrecido un relato coherente, concreto, sin ambigüedades, muy preciso en todos los detalles y mantenido sin contradicciones relevantes en las tres declaraciones que ha prestado en el procedimiento; siempre ha sostenido que en su condición de quiromasajista concertó un cita con un hombre, que se presentó en su lugar de trabajo sito en la Calle Unión, donde esa persona le mostró una placa que llevaba en la cintura diciéndole que era policía y que tenía que acompañarle a la comisaría porque había una denuncia de que en ese lugar había drogas; le pidió la documentación y le dijo que tenía que ver la casa, una vez dentro, le mostró una pistola. Le dijo que se desnudara y le obligó a masturbarse. En este punto, Mercedes ha detallado en el juicio que una vez desnuda, él apuntándole con la pistola le dijo que se tocara y ella le preguntó ¿quieres que me masturbe?, pero no fue un ofrecimiento voluntario, sino que lo hizo obligada y atemorizada, para evitar que él hiciera "algo peor" según sus palabras. También ha relatado cómo a continuación, él le quitó el móvil y le obligó a entregarle el dinero y le golpeó con la pistola y con las manos en la cabeza y en la cara y contra la pared. No cabe apreciar en este relato móvil alguno de resentimiento, animadversión o de cualquier índole que le prive de la aptitud necesaria para generar certidumbre, pues no conocía con anterioridad al agresor, por lo que no existe razón alguna que cuestione la credibilidad subjetiva de sus declaraciones.

Por otra parte, Mercedes reconoció al acusado en la rueda de reconocimiento que se practicó en el Juzgado, sin duda alguna; según ha manifestado, la única duda se le planteó porque él estaba cambiado, tenía barba y estaba más delgado, pero está segura de que era el agresor. Previamente le había reconocido fotográficamente en sede policial, después de que le mostraran muchos álbumes. La inmediatez de la denuncia y los informes médicos que confirman las lesiones en la cara y en el brazo, son elementos que corroboran su declaración.

En cuanto a Otilia , también ha ofrecido al tribunal un relato muy preciso y detallado, coherente y mantenido en las tres declaraciones que ha prestado en el procedimiento. Siempre ha señalado que se dedicaba a la prostitución, que recibió varias llamadas del número de teléfono NUM002 para concertar una cita; el hombre que acudió a su domicilio le mostró una placa diciendo que era policía, le pidió la documentación, le dijo que le iba a llevar a comisaría si no le daba dinero; entró en la habitación, sacó unas esposas y una pistola, le obligó a desnudarse, a realizarle una felación, con preservativo y le penetró por la vagina, todo ello contra su voluntad y por la amenaza de la pistola; a continuación le obligó a entregarle el dinero y a borrar de su móvil las llamadas que él le había hecho.

Los detalles que ha aportado Otilia han sido múltiples; ha explicado que a partir de un momento y cuando la agresión sexual ya se estaba consumando, sólo pensaba en que "él tenía que pagar por lo que estaba haciendo" y por ello, empujó hacia dentro de la cama el preservativo que él había utilizado, para esconderlo y poder luego aportarlo como prueba, pero él se dio cuenta y lo cogió para guardárselo en el bolsillo. También y con la misma finalidad Otilia consiguió que el agresor se secara con una toalla que ella le ofreció y que posteriormente entregó a la policía para su análisis. El resultado de la prueba pericial a este respecto ha sido contundente: en la toalla aparecieron restos biológicos del acusado y harían falta 113 trillones de personas para encontrar a una con ese mismo perfil genético (folio 778 de las actuaciones).

El relato de Eliane, aparece corroborado además por otro dato objetivo: cuando denunció los hechos ante la policía, indicó que el agresor le había llamado varias veces por teléfono, pero que tras los hechos y antes de irse, le había obligado a borrar las llamadas, pero había quedado una en el buzón de voz. Se comprobó que el número era el NUM002 y a través del seguimiento efectuado con autorización judicial, se pudo comprobar que correspondía al acusado.

Tampoco apreciamos en Otilia ningún móvil de venganza o resentimiento que pueda privar de credibilidad subjetiva a sus declaraciones.

En relación a lo declarado por el acusado. Señala que el día de los hechos, estuvo con dos prostitutas, pero no con Otilia ni con Mercedes . Dice que ese día llamó varias veces a Mercedes pero no llegó a concertar una cita, aunque sí había estado con ella a principios de febrero, sin ningún problema. En relación a Otilia , reconoce que le llamó varias veces, pero no estuvo con ella, que nunca ha estado en su domicilio de la CALLE000 ; que estuvo con Otilia a principios de enero, no en la CALLE000 y como colabora con una ONG ayudando a inmigrantes, la llamó por teléfono en una ocasión para ofrecerle un puesto de trabajo. Acerca del hallazgo de sus restos biológicos en la toalla, señala que desde hace tiempo acude habitualmente a prostíbulos y ha tenido muchos contactos con prostitutas.

Es una declaración inverosímil e increíble. No aporta ninguna prueba corroboradora de lo que dice; no ha especificado ni los lugares ni las fechas en las que según él había contactado con las dos víctimas antes del día de los hechos enjuiciados; tampoco del lugar ni los datos de las prostitutas con las que según él estuvo el día 27 de febrero. Tampoco hay ningún dato del que pueda inferirse que pudo haber tenido una relación sexual anterior al día de los hechos ni con Mercedes , ni con Otilia . No ha ofrecido una explicación lógica del hallazgo de sus restos biológicos en la toalla. Ha reconocido que les llamó por teléfono, de forma convenientemente exculpatoria para él, ante la evidencia de que las llamadas existieron. Su alegada colaboración con una ONG para ayudar a inmigrantes, carece por completo de sustento, cuando hubiera sido bien fácil para él, de ser cierto, indicar de que organización se trata y/o aportar la prueba documental o testifical pertinente para acreditarlo.

En definitiva, el relato de las dos víctimas ha sido lógico, persistente y corroborado objetivamente por otros datos, no hay móviles oscuros que les puedan privar de credibilidad subjetiva, existen pruebas que dotan a esas manifestaciones de verosimilitud al avalar objetivamente determinados aspectos, periféricos pero muy relevantes, de las referidas declaraciones. Contamos, por ello, con prueba incriminatoria de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA. Los hechos de clarados probados son legalmente constitutivos de :

Un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal , del que fue víctima Anna, que fue obligada con intimidación a realizar contra su voluntad un acto de naturaleza sexual, que supone un atentado contra su libertad sexual.

Un delito de violación del artículo 179 del Código Penal del que fue víctima Otilia , al haberse producido la agresión sexual consistente en que fue obligada a realizar una felación y hubo penetración por vía vaginal.

En ambos casos, las acusaciones solicitan que se aplique la agravación prevista en el nº5 del art. 180.

Este precepto se refiere a que "el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas".

El TS en sentencia de 16-10-02 alude al riesgo de que la apreciación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios determine una injustificada exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio "non bis in idem" al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada. Por ello lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación, señalando la sentencia de esta misma Sala de 23 de marzo de 1999, núm. 431/1999 , que"... habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio.... La experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este "modus operandi" puede considerarse como "standard" por su frecuencia, y en tal condición, esta clase de ilícitos, en general, estarían comprendidos en el tipo básico del atentado con intimidación contra la libertad sexual que contempla el art. 178 C.P ., precisamente por ser el modo más habitual de intimidación en esta clase de ilícitos. Es cierto que el núm. 5 del art. 180 C.P . exacerba la pena a aplicar "cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones...", lo que obliga a plantearnos la duda de si la aplicación indiscriminada de este precepto no llevaría a pervertir la voluntad del legislador elevando a la categoría de regla general lo que se contempló por la "mens legislatoris" como una excepción".

También en la STS 20-10-06 se señala que la agravación, en la redacción vigente, exige que el arma empleada sea potencialmente lesiva, no sólo como efecto intimidatorio, sino para la integridad física.

Desde esta perspectiva, en el presente caso no se ha evidenciado esa potencialidad como instrumento susceptible de causar la muerte o las lesiones de los artículos 149 y 150 del Código Penal , pues no se han acreditado las características del instrumento que empleó el agresor, no se ha acreditado que fuera una pistola real y si bien consta que con ella golpeó a Mercedes y le ocasionó lesiones constitutivas de falta, no tenemos datos para afirmar que fuera un instrumento potencialmente hábil para producir el resultado típico de la agravación.

Los hechos son también constitutivos de dos delitos de robo con intimidación del art. 242.1 del Código Penal . Las acusaciones solicitan que se aplique el subtipo agravado del art. 242-1-2 por uso de arma. Ahora bien, como ya hemos señalado en los apartados anteriores, no constan las características de la pistola empleada ni su aptitud para el disparo; por ello, no puede ser calificada como arma de fuego, ni siquiera como instrumento peligroso, lo que impide que apreciemos este subtipo agravado.

Por último, los hechos son constitutivos de una falta de lesiones del art. 617-1 del Código Penal .

La acusación particular ha calificado los hechos también como constitutivos de dos delitos de usurpación de funciones públicas del art. 402 del Código Penal . Este precepto castiga al que ilegítimamente realice actos propios de una autoridad o funcionario público atribuyéndose carácter oficial, lo que no ocurre en el supuesto ahora enjuiciado. El autor de los hechos dijo a las víctimas en un primer momento que era policía y les mostró una placa que llevaba en la cintura, aunque ninguna de ellas pudo ver con claridad. Esta acción no constituye la conducta tipificada en el art. 402 pues no hubo ejercicio de actos propios de un funcionario público, sino una mera manifestación de que era policía, que las víctimas ni siquiera creyeron que fuera cierta, según han declarado.

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TERCERO. - AUTORIA.- Es responsable en concepto de autor el acusado Adolfo , por su participación directa y personal en los hechos descritos. Hemos descrito las pruebas incriminatorias que hemos tenido en cuenta: el reconocimiento por parte de Mercedes sin ninguna duda; el hallazgo de sus restos biológicos en la toalla usada en el domicilio de Otilia , el número de teléfono de la persona que concertó la cita con ella y que cometió los hechos, que estaba en el teléfono de Otilia y que era el del acusado

CUARTO. - CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.-

Concurre en el acusado la agravante de reincidencia, aplicable a los delitos de agresión sexual, violación y los dos robos con intimidación, porque el acusado ha sido condenado, por sentencia firme de fecha 20-12-96 por la comisión de 21 hechos a las penas de : 17 años de reclusión menor por un delito de robo con violación, a la pena de 4 años y 2 meses de prisión por delito de robo con lesiones, por dos delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso a la pena de cuatro años por cada uno de ellos, 4 años por delito de robo con intimidación...

Al cometer los hechos aquí enjuiciados el 27 de febrero de 2010, los antecedentes penales no estaban cancelados, porque el acusado se hallaba en situación de libertad condicional y terminó de cumplir las condenas el 6 de abril de 2011.

La acusación particular solicita también la aplicación de la agravante de abuso de superioridad.

La STS de 2-12-10 señala que esta agravante encuentra su ratio en la facilidad de comisión del delito que su utilización conlleva, asegurando los propósitos ilícitos del autor y reduciendo sobremanera las capacidades defensivas del agredido.

El Tribunal Supremo ha venido estableciendo los requisitos exigibles para estimar esta agravante, que se concretan en los siguientes:

a) Que se produzca un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

b) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando.

Por eso la jurisprudencia viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

c) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil ejecución del delito.

d) Finalmente, que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, por constituir uno de sus elementos típicos.

En el presente caso, suponemos que la acusación particular ha solicitado la agravante de abuso de superioridad, para los delitos de violación, agresión sexual y robo, por el empleo por parte del agresor de una pistola aparentemente real con la que intimidó a las víctimas. Ahora bien, la intimidación empleada por el agresor, es decir, la exhibición de la pistola para conseguir doblegar la voluntad de las víctimas, es un elemento que integra los tipos penales de la violación, agresión sexual y robo con intimidación; sin la intimidación no hay delito, de manera que estaríamos vulnerando el principio non bis in idem si valoramos ese modus operandi dos veces, una para integrar el tipo básico y otra para apreciar la agravante de abuso de superioridad. Por ello, no podemos apreciar esta agravante.

La defensa solicita la aplicación de la eximente de enajenación mental, dado su diagnostico de trastorno mixto de la personalidad, con rasgos disociales (psicopatía) y narcisistas.

Efectivamente en el informe médico forense se establece un juicio clínico de trastorno mixto de la personalidad: "El trastorno disocial, que se caracteriza por un patrón de desprecio y violación de los derechos de los demás que se inicia en la infancia y continúa en la edad adulta; estas personas presentan una baja tolerancia a la frustración, incapacidad para sentir culpa y aprender de la experiencia, no tienen alterada su capacidad de juicio, sino sus criterios éticos, ya que no son capaces de ponerse en el lugar de los demás; la actitud y el comportamiento de estas personas tiene un carácter depredador; la sensación de poder, placer o satisfacción personal se antepone al remordimiento o a la preocupación por las acciones delictivas que puedan llevar a cabo. En el trastorno narcisista destaca un patrón excesivo de autoimportancia, actitud pretenciosa con escasa capacidad de empatía y con tendencia a la explotación de los demás". El informe forense concluye que "no apreciamos en el informado en el momento en que realizamos la exploración, ninguna alteración psicopatológica que comprometa sus capacidades cognoscitivas para conocer y comprender las conductas que son lícitas y las que no lo son y actuar en consecuencia a dicha comprensión. Observamos bajo nivel de conciencia de problema, que atribuye a una supuesta enfermedad que le conduce a la ejecución de sus actos delictivos, viéndose como una víctima de su problema, exigiendo a la sociedad los recursos necesarios para la superación de sus supuestas tendencias desviadas. Esta falta de autocrítica la consideramos como un predictor de mal pronóstico de cara a su rehabilitación".

En la vista oral, los forenses han ratificado este informe, recalcando que el acusado no tiene alteradas sus facultades intelectivas, comprende y entiende las conductas ilícitas y las que no lo son; y tampoco las volitivas, pues no hay un componente impulsivo sino actos meditados.

A la vista de lo anterior, no podemos apreciar la existencia de una enfermedad mental que pueda operar ni como eximente, ni como eximente incompleta, ni como atenuante simple.

QUINTO.- PENAS-

Por el delito de violación de los artículos 178 y 179 del Código Penal , con la agravante de reincidencia del art. 22-8 a las penas de nueve años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta.

Por el delito de agresión sexual del art. 178, con la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por cada uno de los delitos de robo con intimidación del art. 242-1, con la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por la falta de lesiones del art. 617-1 a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros.

La acusación particular solicitado que se aplique lo dispuesto en el art. 66.1.5 del Código Penal en relación a la reincidencia. Este precepto prevé la posibilidad de aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito, cuando el culpable al delinquir hubiera sido ejecutoriamente condenado, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código, siempre que sean de la misma naturaleza y teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. No estimamos que procede su aplicación en el presente caso, pues el dato objetivo de la existencia de las condenas anteriores ya lo hemos tenido en cuenta al apreciar la agravante y aplicar las penas en su mitad superior y no concurren otras circunstancias que justifiquen la exacerbación de la pena hasta la superior en grado.

También la acusación particular solicita una serie de medidas previstas en el art. 78 del Código Penal para el cumplimiento de las penas, que no es de aplicación al presente caso, pues el máximo de cumplimiento efectivo de la condena a tenor de lo establecido en el art. 76 que es de veinte años de prisión, no es inferior a la mitad de la suma total de las penas impuestas.

SEXTO.- COSTAS.- Los responsables penalmente lo son también civilmente; por ello el acusado indemnizará a cada una de las victimas por el valor pericial de los efectos sustraidos y por el concepto de daño moral, en la suma de 15.000 euros a Otilia y en 6.000 euros a Mercedes . Estas cantidades las fijamos teniendo en cuenta las sumas que en casos similares aplica este tribunal. El acusado abonará las costas procesales incluidas las de la acusación particular, pero teniendo en cuenta que se le absuelve de uno de los delitos imputados, esa absolución implica la aplicación de oficio de 1/5 de las costas.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Adolfo :

1º- Como autor responsable de un delito de VIOLACION de los arts. 178 y 179 del Código Penal con la agravante de reincidencia a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta.

2º.- Como autor responsable de un delito de agresión sexual del art. 178 del Código Penal con la agravante de reincidencia a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º- Como autor responsable de un delito de robo con violencia o intimidación, con la agravante de reincidencia a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4º.- Como autor responsable de un delito de robo con violencia o intimidación, con la agravante de reincidencia a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5º.- Como autor de una falta de lesiones a la pena de un mes de multa con cuota diaria de 6 euros.

A tenor de lo establecido en el art. 78 del Código Penal , el máximo de cumplimiento efectivo de la condena no puede exceder de veinte años.

Asimismo condenamos a Adolfo al abono de 4/5 de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Otilia en la suma de 15.350 euros y a Mercedes en 6.390 euros.

Absolvemos a Adolfo del delito de usurpación de funciones públicas, con declaración de oficio de una quinta parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.