Sentencia Penal Nº 42/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 20/2012 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

MAGISTRADOS:

Don Secundino Alemán Almeida

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a uno de junio de dos mil doce.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en juicio oral y público, el Rollo no 20/2012 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 4/2012 del Juzgado de Instrucción no 3 de Telde (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 8), seguidos por delito contra la salud pública contra don Aurelio (nacido en Bogotá, Colombia, el día NUM000 de 1984, hijo de Luís Antonio y de Clara Inés, con pasaporte no NUM001 y privado de libertad por esta causa desde el 26 de octubre de 2011 y continúa estándolo), en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora dona María Sonia Ortega Jiménez y defendido por el Letrado don Miguel Ángel Pérez Diepa; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Antonio López; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y senalando día y hora para la celebración del juicio oral.

SEGUNDO.- El día 29 de mayo de 2012 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud previsto y penado en el artículo 368 , 369.5a y 374 del Código Penal e interesado la condena del acusado, como autor de dicho delito, a las penas de ocho anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 151.150 euros, así como la condena del acusado al pago de las costas procesales y el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos referenciados en la conclusión primera).

Por su parte, la defensa del acusado también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había mostrado su disconformidad con el escrito de acusación e interesado la libre absolución del acusado).

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado don Aurelio (mayor de edad y sin antecedentes penales), sobre las 11:00 horas del día 26 de octubre de 2001, encontrándose en las instalaciones aduaneras del aeropuerto de Gran Canaria fue detenido por agentes de la Guardia Civl llevando consigo una maleta y un maletín con un ordenador portatil en los que ocultaba cocaína con un peso total de 2.126 gramos y una riqueza media del 69,60%, sustancia que poseía para trasmitirla a terceros

SEGUNDO.- Al acusado se le incautaron, además de los instrumentos anteriormente descritos, tres teléfonos móviles que destinaba a la referida actividad ilícita.

TERCERO.- La cocaína aprehendida habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de setenta y nueve mil ochocientos cuarenta y ocho euros (69.848 €).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368.1 y 369.1.5a del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, cuya entrada en vigor se produjo el día 23 de diciembre de 2010.

Este delito, como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000 , requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por Espana, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Las pruebas practicadas en el juicio oral permiten considerar acreditados los distintos elementos del delito contra la salud pública objeto de acusación. Así:

El primer y el tercer elemento del tipo han quedado probados mediante los siguientes medios de prueba:

1o) La declaración prestada por el acusado, quien reconoció expresamente los hechos objeto de acusación.

2o) Los testimonios ofrecidos por los funcionarios de la Guardia Civil con carné profesional no NUM002 y NUM003 , quienes coincidieron en relatar, entre otros aspectos, que el control efectuado al acusado fue rutinario y que, al inspeccionar el equipaje, les llamó la atención el exceso de peso tanto de la maleta como del maletín del ordenador portátil, y que, al pasarlos por el scanner descubrieron que ambos contenían droga.

3o) El testimonio prestado por el Guardia Civil con carné profesional NUM004 , quien relató que fue requerido por sus companeros (los anteriores testigos) para comprobar el contenido de la maleta y del maletín, que se procedió a la apertura de éstos con el consentimiento y en presencia del acusado, el cual manifestó no tener nada que ocultar, y que la maleta era rígida, constatándose, al quitar la funda interior, que había una zona específicamente creada para ocultar la droga.

Y, el objeto material de la conducta ilícita queda acreditado mediante el informe emitido por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas e incorporado al folio 64 de las actuaciones, en el que se refleja la naturaleza, peso y grado de pureza de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado, figurando la cocaína incluida en la Lista I de Sustancias Estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961, suscrita por Espana, y, además, dicha sustancia ha sido calificada por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de las que causan un grave dano a la salud.

Por último, aunque formalmente no se ha solicitado la aplicación del artículo 376 del Código Penal , entendemos que no se dan los presupuestos necesarios para hacer uso de la facultad contemplada en dicho precepto de rebajar en uno o dos grados la pena, puesto que no existe prueba alguna de que la colaboración con la investigación alegada por el acusado efectivamente tuviese lugar, y ello por lo siguiente:

En primer lugar, porque sobre las actuaciones practicadas con posterioridad a la detención del acusado no fueron interrogados ninguno de los cuatro agentes de la Guardia Civil propuestos como testigos tanto por la acusación como por la defensa.

Y, en segundo lugar, porque, aunque atendamos exclusivamente a las manifestaciones del acusado, lo cierto es que, de lo actuado no se desprende que sus aportaciones a la investigación contribuyesen siquiera a la identificación de otros posibles partícipes en el delito. Es más, lo lógico, en circunstancias normales, es que, de haber adoptado aquél una actitud mínimamente colaboradora el destinatario inicial de la droga (que aquél trajo desde Madrid) hubiese acudido a recogerla.

Es más, consideramos que aunque el acusado aparentemente pudo haber mantenido una actitud de colaboración, materialmente hizo, precisamente, lo contrario. Así, el acusado, durante su declaración en el juicio, admitió que llevaba consigo tres teléfonos móviles y que en uno de ellos recibió una llamada de la persona que le había entregado la droga en Madrid interesándose la misma por saber cómo había llegado, y que, él, más tarde, en companía de la Guardia Civil, llamó a esa persona desde una cabina telefónica. Sin embargo, con esa llamada el acusado alertó a la persona en cuestión, pues, según se infiere de algunas de las manifestaciones efectuadas por el acusado, al ejercer su derecho a la última palabra, las instrucciones recibidas eran otras: comprar, cuando llegase a Gran Canaria, una tarjeta para uno de los tres teléfonos móviles que carecían de ella, y llamar desde el nuevo número a la mencionada persona.

SEGUNDO.- Del referido delito contra la salud pública es criminalmente responsables en concepto de autor material, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado don Aurelio , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, la pena tipo prevista en el artículo 368.1 del Código Penal , penúltimo inciso, para los delitos contra la salud pública en la modalidad de sustancias o productos que causan grave dano a la salud es de prisión de tres a seis anos y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; y, al apreciarse el subtipo agravado de notoria importancia, procede conforme a lo dispuesto en el artículo 369.1 del Código Penal imponer las penas superiores en grado, esto es, prisión de seis anos y un día a nueve anos ( artículo 70.1.1a del Código Penal ).

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena conforme a los criterios establecidos en la regla 6a del artículo 61.1 del Código Penal , a cuyo efecto, teniendo en cuenta que tanto el peso como el grado de pureza de la cocaína intervenida son considerables, se estima proporcionado imponer la pena de siete anos y tres meses de prisión, pena que, de conformidad con lo establecido en el artículo 56.2 del Código Penal , lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Respecto a la pena de multa, teniendo en consideración que el valor de la cocaína, según la tabla de precios de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE) aportada por el Ministerio Fiscal, con su escrito de conclusiones provisionales, asciende a setenta y nueve mil ochocientos cuarenta y ocho euros -69.848 €- (a razón de 33.987 euros el kilogramo de cocaína con una pureza del 72%), y, siguiendo los mismos criterios de individualización, se estima procedente fijar en el importe de la pena de multa en la cantidad de cien mil euros (100.000 €).

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1 o y 3o del artículo 274 del Código Penal , procede acordar el comiso de las sustancias intervenidas, así como del ordenador, maleta y teléfonos móviles ocupados.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Aurelio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368.1 y 369.1.5a del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE ANOS T TRES MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE CIEN MIL EUROS (100.000 €), imponiendo al acusado el pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso del ordenador, maleta y teléfonos móviles ocupados.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono al acusado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.